EL PROCURADOR ANTE EL NUEVO ORDEN

JURISDICCIONAL CIVIL CREADO    POR LA REFORMA CONCURSAL.-

LOS JUZGADOS DE LO MERCANTIL

Por  D. JORGE MANZANARO SALINAS ( Procurador de los Tribunales)

 

 0.- INTRODUCCION

  I.- LA REFORMA CONCURSAL (Ley Orgánica 8/2003, de 9 de julio)

 II.- NORMAS PROCESALES      (Ley 22/2003, de 9 de julio)

 III.- INCIDENTE CONCURSAL

-     incidente concursal propio de actuaciones en materia concursal.

-          Incidente concursal con respecto a los procedimientos ordinarios.

-          Incidente concursal con respecto a las ejecuciones de garantía distintas a las reales.

-          Incidente concursal con respecto a las ejecuciones de garantías reales judiciales y extrajudiciales.  

             IV.- RECURSOS  

 V.- LOS JUZGADOS DE LO MERCANTIL

-          Cuestiones de las que van a conocer.  

 VI.- LOS JUZGADOS DE MARCA COMUNITARIA ( Reglamento nº 40/1994 CE )

-          Notificación y traslado de documentos  judiciales y extrajudiciales (Reglamento 1348/2000 (CE) del Consejo)

-          Acuerdo reglamentario 5/2003, de 28 de mayo, del Pleno del Consejo General del Poder Judicial.- aspectos accesorios de las actuaciones judiciales, en lo relativo a la cooperación jurisdiccional internacional.  

VII.-  CUADROS Y ESQUEMAS DE LA REFORMA CONCURSAL

VIII.- FORMULARIOS  PARA LOS  TRASLADOS DE DOCUMENTOS JUDICIALES Y EXTRAJUDICIALES EN MATERIA CIVIL O MERCANTIL ENTRE ESTADOS MIEMBROS DE LA UNION EUROPEA.

 

                                         A B R E V I A T U R A S

ALEC........................... Antigua Ley de Enjuiciamiento Civil (año 1881).

CE. ............................. Comunidad Europea.

CGPJ. ......................... Consejo General del Poder Judicial.

 DGRyN........................ Dirección General de los Registros y Notariados.

 LEC. ........................... Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000.

 LC. ............................. Ley Concursal (Ley 22/2003).

 LOPJ.  ....................... Ley Orgánica del Poder Judicial.

 LORC. ....................... Ley Orgánica para la Reforma Concursal (Ley 8/2003).

 TCE. .......................... Tratado de la Comunidad Europea.

    

0.- INTRODUCCION

 

   En cuanto al tema de la representación procesal,  la nueva norma concursal sigue los pasos de la LEC 1/ 2000, de Enjuiciamiento Civil, ya que para casi todos los trámites y actuaciones procesales es necesaria la presencia del procurador de los tribunales como más adelante veremos.

 

  No obstante el título de este trabajo, es preciso antes de adentrarnos en el desarrollo de éste,  tan siquiera sea de puntillas, hacer una serie de consideraciones acerca de la nueva regulación de las situaciones de insolvencia que se produzcan a partir del 1 de septiembre del próximo año 2004.

     La primera consideración ya ha quedado dicha pues si bien la Ley Concursal es de 9 de julio actual[1]  su disposición final trigésima quinta establece que su entrada en vigor lo será la fecha antes señalada a excepción de la modificación de los artículos 463, 472 y 482 de la LEC/2000 referentes a los emplazamientos ante los Tribunales Superiores en los recursos de Apelación , Extraordinario por Infracción Procesal y Casación, respectivamente ya en vigor desde el día siguiente de su publicación.

     La misma suerte corre la otra norma legal que es la que precisamente habilita el cauce para la Reforma Concursal[2] que exclusivamente contiene dos artículos, una única disposición transitoria, otra derogatoria  y dos finales ya que su entrada en vigor (en cuanto se refiere a su artículo  primero y la disposición transitoria) es la misma  fecha que la Ley 22/2003, o sea, el día primero de septiembre del próximo año 2004.

  La segunda consideración importante a tener en cuenta es la creación, dentro del orden jurisdiccional civil[3], de una nueva categoría de juzgados: los juzgados de lo mercantil. Estos juzgados, además de las competencias que le encarga el legislador,(art. segundo LORC, punto 7,apartado 2) son los que van a entender de "cuantas cuestiones se susciten en materia concursal, en los términos previstos en su ley reguladora (Ley 22/2003). ..." (punto 1 del art. 86 ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial Ley 6/1985 de 1 de julio, en su nueva redacción dada por  el punto 7, apartado 1 del artículo segundo de la Ley Orgánica 8/2003).

 

     La tercera consideración a observar es la asignación a los Juzgados de lo mercantil de esta ciudad de Alicante de la competencia exclusiva para conocer  de todos aquellos litigios que se promuevan al amparo de los Reglamentos números 40/94 y 6/2002 del Consejo de la Unión Europea sobre la marca comunitaria, y dibujos y modelos comunitarios, respectivamente. En este sentido (nuevo artículo 86 bis de la Ley Orgánica 6/1985  del  Poder Judicial)[4],  "la competencia de dichos juzgados extenderán su jurisdicción a todo el territorio nacional, y a estos solos efectos se denominarán Juzgados de Marca Comunitaria”.

 

  Obviamente[5], la Sección o Secciones de la Audiencia Provincial de Alicante que se especialicen en el tema mercantil, conocerán además, en segunda instancia, y de forma exclusiva, de los recursos de Apelación que se planteen contra las resoluciones dictadas en primera instancia por los Juzgados de Marca Comunitaria.

 

  La cuarta consideración a destacar, y con ella ya se entra en lo que dispone la Ley Concural[6], es la supresión de los procedimientos de suspensión de pagos, quiebras, concurso de acreedores y quitas y esperas.

 

     Se suprimen dichos conceptos y procesos por el único de "concurso", lo que conlleva necesariamente a la derogación expresa[7], entre otras, de:

-          La Ley de Suspensión de Pagos de 26 julio 1922.

-          El libro IV del Código de Comercio de 1829 relativo a las Quiebras (arts. 1.001 a 1.177, ambos inclusive).

-          Arts. 376 y 870 a 941 (Título I del libro IV referentes a la suspensión de pagos y de la quiebra en general) del Código de Comercio de 1885.

-          Arts. 1.912 a 1.920 del Código Civil, referentes a las quitas y esperas y concurso.

 

          La quinta consideración a hacer es la de unidad legal de la Ley Concursal, pues en un solo texto legal se regulan todos los aspectos materiales y procesales del concurso sin otras excepciones que aquellas que por su carácter  orgánico han necesitado de este rango[8] para su incorporación, siendo supletoria  -en cuanto a aspectos procesales no regulados- lo dispuesto en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil[9].

 

  Asimismo el presupuesto objetivo del concurso es único: la insolvencia del deudor común.

 

        Una sexta consideración necesaria es la estructura orgánica del concurso puesto que en un principio los únicos órganos necesarios en el procedimiento son el Juez y la administración concursal. La junta de acreedores sólo habrá de constituirse en la fase de convenio cuando no se haya aprobado éste por el sistema de adhesiones escritas a una propuesta anticipada que sólo corresponde efectuar, en su caso, al deudor concursado, y la actuación del Ministerio Fiscal se limita a la sección sexta o de calificación del concurso, cuando proceda su apertura.

 

       El Juez es el órgano rector del procedimiento dotado de importantes facultades y de amplísima discrecionalidad en el ejercicio de sus competencias lo que va a contribuir  a que la tramitación del proceso goce de una gran flexibilidad.  

 

  Por su parte la administración judicial nace en principio[10] como un órgano colegiado en el que en principio estarán presentes un abogado, un auditor de cuentas, economista o titulado mercantil colegiado, y un acreedor que sea titular de un crédito ordinario o con privilegio general no garantizado. Los dos primeros se configuran como verdaderos profesionales conocedores de la materia, debiendo tener una experiencia mínima de cinco años de ejercicio efectivo y el último, si no es auditor, ni economista, ni titulado mercantil colegiado tendrá la facultad, si es persona natural, de participar el mismo en la administración concursal o designar a un profesional economista de los acabados de citar. Si fuere persona jurídica, necesariamente habrá de designar a un profesional  economista.

 

  Las decisiones de esta administración concursal en principio deben adoptarse por mayoría y en caso de no alcanzarse deben ser resueltas por el juez.

 

  La séptima consideración a tener en cuenta es las soluciones previstas  del concurso  que son el convenio y la liquidación. Ambas soluciones tienen una tramitación común en el procedimiento concursal hasta que por parte de la administración concursal se culmina el proceso de formación del inventario y de la lista de acreedores y sus textos definitivos son puestos de manifiesto en la secretaría judicial.

 

  A partir de este momento, o sea, la terminación de la fase común acabada de citar, y si el concursado no hubiere solicitado la liquidación, ni se hubiere aprobado mediante las oportunas adhesiones una propuesta anticipada de convenio, judicialmente se ordenará convocar junta de acreedores abriéndose la fase de convenio, solución ésta que es la normal del concurso que la ley fomenta en perjuicio de la liquidación. Se admite dentro del convenio incluso proposiciones alternativas, así como  la oferta  de conversión del crédito en acciones, participaciones o cuotas sociales, o en créditos participativos[11].

 

 La fase de liquidación puede aperturarse a solicitud del deudor, del acreedor  e incluso de oficio y obviamente se abrirá la misma cuando sea imposible llegar a aprobar un convenio.

 

Una octava consideración -para ir dando fin a esta introducción- sería la distinción que la Ley concursal hace acerca del concurso principal y territorial dependiendo de donde radique el centro de los intereses principales del deudor concursado.

 

 A efectos internacionales el concurso principal será el que se lleve a cabo en el país donde la persona natural o jurídica tenga el centro principal de sus operaciones, presumiéndose, si se trata de persona jurídica, que el domicilio social de  aquélla reside en el mismo lugar o centro de sus intereses principales, siendo a estos efectos ineficaz el cambio de domicilio efectuado en los seis meses anteriores al concurso.

 

  Por el contrario será denominado concurso territorial  aquel que se aperture en un Estado en que el deudor concursado sólo tenga un establecimiento o varios de ellos pero no siendo el de sus intereses principales ni el de su domicilio social.

 

 En España la apertura de un concurso principal tendrá alcance universal, comprendiendo todos los bienes del deudor, estén o no sitos en territorio nacional. En cambio, la apertura de un concurso territorial en nuestro país se limitará, en cuanto a sus efectos, a los que estén sitos en el territorio nacional.

 

 

 

I.- LA REFORMA CONCURSAL

 

  Como ya se ha anunciado en el prólogo anterior, la reforma concursal ha necesitado de la promulgación de dos leyes, una Orgánica[12] y  otra de carácter ordinario[13].

 

  A la primera es a la que vamos a referirnos y más concretamente al primero de sus dos únicos artículos, ya que el segundo lo veremos más adelante al deternos al hablar de los Juzgados de lo Mercantil. (Ver punto V de este trabajo).

 

  Este artículo primero de la Ley 8/2003 no entrará en vigor hasta el próximo 1 de septiembre del año 2004 como asimismo ya se vio en el prólogo anterior y ello en atención a su disposición final tercera.

 

  Se refiere este primer precepto a los efectos [medidas] del concurso sobre los derechos fundamentales del deudor-concursado lo que inevitablemente, junto con otros preceptos de la ley, ha producido que su carácter sea Orgánico.

 

  Estas medidas son totalmente distintas a aquellas cautelares que pueden solicitarse y aprobarse judicialmente sobre el patrimonio del concursado y a las que hace mención  el punto 4º del artículo 8 de la Ley concursal (ley 22/2003).

 

  Las medidas de la ley 22/2003 son de carácter procesal y a ellas nos referiremos más adelante, y en cambio las de la ley 8/2003 afectan exclusivamente a los derechos fundamentales de las personas, en este caso, del concursado. Son:

 

-          la intervención  de las comunicaciones del concursado.

-          El deber de residencia del deudor persona física en la población del domicilio, con el apercibimiento de que si  incumpliera este deber se podrían adoptar judicialmente las medidas necesarias, incluido el arresto domiciliario.

-          La entrada en el domicilio del deudor persona física  y su registro; y tratándose de concurso de persona jurídica, éste y aquella pueden ser acordadas con respecto de todos o algunos de los administradores o liquidadores, ya lo sean en el momento de presentarse/decretarse el concurso como lo hayan sido en los dos años anteriores.

 

  Lo esencial de estas medidas es que su adopción debe ser acordada siempre previa audiencia del Ministerio Fiscal y mediante decisión judicial motivada con fijación del tiempo máximo de vigencia, sin que éste pueda exceder del estrictamente necesario.

 

  Se le concede al juez del concurso una flexibilidad total en cuanto a la decisión sobre la conveniencia o no de estas medidas puesto que en cualquier momento puede acordar tanto su atenuación, su cese o incluso la prórroga de las mismas.

 

  Es preciso tener en cuenta, de una parte, que la decisión judicial que estime  la adopción de la medida que afecta a los derechos fundamentales del concursado puede ser recurrida en apelación en el plazo de cinco días, sin efectos suspensivos, ante la A. Provincial, y  de otra parte, que pueden solicitarlas cualquier interesado o legitimado en el concurso desde la admisión a trámite de la solicitud de declaración de concurso necesario[14] o del concurso voluntario[15]. También pueden ser adoptadas de oficio por el juzgador.

 

  Es de destacar igualmente que, caso de adoptarse la medida de intervención de las comunicaciones telefónicas, deberá realizarse de conformidad a lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, caso de que se autorice judicialmente la entrada y registro en el domicilio del deudor[16] o de los administradores o liquidadores actuales o de los dos últimos años[17], cuando por éstos se niegue su consentimiento, habrá de decidirse en indicios racionales  de la existencia de documentos de  interés para el procedimiento concursal que no se hayan aportado al procedimiento por el deudor concursado  ni se puedan obtener por otro medio por cualquier acreedor o legitimados de aquél.

 

  En definitiva la reforma concursal, como así se plasma expresamente en el punto I de la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 8/2003, en cuanto a los efectos de la declaración del concurso sobre los derechos fundamentales de su sujeto pasivo -ya sea persona física o jurídica-, se ha orientado, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, en el sentido de atemperar el rigor de esos efectos, suprimiendo los de carácter represivo y estableciendo los estrictamente necesarios desde el punto de vista funcional para el éxito y buena marcha del proceso concursal con una amplia facultad decisoria en cuanto a su adopción, modificación y prórroga  por el juez encargado de la tramitación del concurso y con plenas garantías para el concursado, configurándose el arresto domiciliario sólo como medida extrema en aquellos supuestos en que se infrinja el deber de residencia, se incumpla la prohibición de ausentarse de la población de su domicilio sin autorización judicial o existan motivos fundados para temer que así lo haga.

 

  Dejamos para más adelante (ver punto VI del índice) el entrar a analizar en profundidad la decisión tomada por el legislador de atribuir a los Juzgados de lo mercantil y sección o secciones que se especialicen de la Audiencia Provincial  de la ciudad de Alicante la asignación  de forma exclusiva, en primera y segunda instancia respectivamente, de todos aquellos litigios que se promuevan al amparo de lo previsto en los  Reglamentos números 40/94 y 6/2002 del Consejo  de  la  Unión  Europea  sobre la marca y dibujos y modelos comunitarios,  teniendo en esta materia, esos Organos Judiciales, jurisdicción en todo el territorio nacional denominándose a estos solos efectos Juzgados de Marca Comunitaria y su gran trascendencia para todos los operadores jurídicos de esta ciudad y en particular, y en lo que nos afecta, para nuestro colectivo de los procuradores de los tribunales de este partido judicial.

 

 

 

 

II.- NORMAS PROCESALES

 

 

  La Reforma Concursal es fiel al espíritu de la Ley 1/2000, de Enjuciamiento Civil, en cuanto al trato dispensado a los procuradores de los tribunales.

 

  Dice la Exposición de Motivos de la LEC/2000 en su apartado IX que los procuradores, por su condición de representantes de las partes y de profesionales con conocimientos técnicos sobre el proceso,  son "pieza importante" en el nuevo diseño procesal, estando en condiciones de recibir notificaciones y de llevar a cabo el traslado a la parte contraria de escritos y documentos.

 

  Esta consideración, como decía, tiene su  pleno reflejo  en la Ley Concursal pues la presencia del procurador es precisa y necesaria en casi todos los trámites procesales. Sólo existen dos circunstancias en las que en principio no es preceptiva pero que en nada empece a que también participen y a las cuales asimismo nos referiremos en el presente estudio.

 

  Adentrándonos ya en el tema particular de la actuación procesal de los procuradores de los tribunales, lo primero que debemos aclarar es qué tipo de poder será preciso para personarse en las actuaciones y a estos efectos debemos indicar que:

 

-          se necesitará poder especial sólo en aquellos supuestos en que el procurador se persone en nombre del deudor concursado solicitando la declaración del concurso. Por tanto, sólo preciso el poder especial cuando el procurador actúe en nombre del deudor presentando escrito de concurso voluntario. (Art. 6.1º ley concursal). El poder especial puede ser sustituido por apoderamiento "apud acta"[18].

-          en los demás casos sólo será preciso  un poder general a pleitos, si bien que al menos reúna las facultades  que se recogen en el art. 184.3 de la LC. En definitiva, que contenga la facultad de solicitar la declaración de concurso, comparecer en el procedimiento, interponer recursos, plantear incidentes o impugnar actos de administración  así como la facultad de asistir a juntas de acreedores en procedimientos concursales como establece el último párrafo del punto 2 del art. 118 LC. Obviamente, aunque la ley guarda silencio a este respecto, este poder general también podrá ser sustituido por apoderamiento apud acta.

-          Por último, y como ya apuntábamos anteriormente, son dos los supuestos en que no va a ser preceptiva la personación a través de procurador:

 

-          en los supuestos en que se refiere el punto 5 del art. 184 de la Ley Concursal, o lo que es lo mismo, en el caso de que las actuaciones sean planteadas por la administración concursal ya que a ésta le será oída sin necesidad de comparecencia en forma y en los recursos o incidentes en los que intervengan "deberán hacerlo asistidos de abogado".

-          En cuanto a la representación y defensa de los trabajadores[19], como acreedores o legitimados en el concurso, en cuyo caso se estará a lo que previene la Ley de Procedimiento Laboral y más concretamente a lo que dispone sus artículos 18 a 21 y que en síntesis viene a decirnos  que podrán las partes[20] comparecer por sí mismas o conferir su representación a Procurador, Graduado Social colegiado o cualquier persona que se encuentre en el pleno ejercicio de sus derechos civiles.

 

  Asimismo  el procurador de los tribunales podrá solicitar, sin estar personado en forma en los autos concursales, pero obviamente con poder bastante al efecto y sin necesidad de ser especial, en nombre de los acreedores e incluso de cualquier legitimado para ello, el examen de aquellos documentos o informes que consten en autos sobre sus respectivos créditos teniendo a su disposición los autos en la secretaría del juzgado[21] (art. 185 LC).

 

 Esta atribución conferida por el art. 185 LC va a ser satisfactoria para que el procurador pueda solicitar del órgano judicial, por ejemplo,  el informe de la administración concusal[22], la lista de acreedores a fin de averiguar la clase de crédito de su cliente: privilegiado[23], ordinario,  subordinado o incluso si ha sido excluido, etc.,  para a partir de ahí, decidir si es necesaria o no su personación en el concurso.

 

 

 

II.- 1º: Actuación del Procurador cuando lo sea del deudor concursado y haya presentado en nombre del demandado la solicitud del concurso.

 

  Como ya hemos visto y por el contenido del art. 6.2.1º, al escrito de solicitud se deberá acompañar poder especial o se le deberá conferir apoderamiento "apud acta" ante la secretaría judicial del Organo que vaya a entender del procedimiento. A este escrito[24] deberá recaer auto que podrá ser estimatorio, si es que se acredita a satisfacción judicial  la existencia del presupuesto objetivo del concurso[25], o desestimatorio, si es que no se ha presentado la documentación que previene el art. 6 LC, o no resulta acreditado el endeudamiento y su estado de insolvencia,  según el art. 2.3 LC[26].

 

  Decretado el concurso, deberá hacerse la necesaria publicación del mismo para general conocimiento, y en particular, a efectos de los procedimientos actuales en marcha[27], los que se puedan instar una vez declarado el concurso y muy especialmente a los efectos de la comunicación de créditos (art. 85 LC), dado el "castigo " que la Ley Concursal impone a los acreedores  que  presenten la comunicación tardía de los mismos (o la no comunicación), pues serán considerados como "créditos subordinados"[28], así como  para la necesaria constancia en los registros públicos tales como el Registro Civil[29], Mercantil[30], Registro de la Propiedad, de venta de bienes muebles a plazo (si constaren allí inscritos bienes del concursado), etc.

 

  Pues bien, según establecen los arts. 23 y 24 de la LC, de toda esta publicidad -además de la preceptiva en el BOE y en un diario de los de mayor difusión en la provincia donde  el deudor tenga el centro de sus principales intereses, además de uno de los de mayor circulación  de la provincia donde radique el domicilio del concursado- va a encargarse el procurador del concursado voluntario[31], indicando expresamente el punto 3, del art. 23 LC, que “deberá remitirlos de inmediato a los medios de publicidad correspondientes", amén de que el juzgado pueda autorizar, de oficio o a instancia de parte, cualquier publicidad complementaria a la ya dicha.

 

  Es importante la remisión inmediata pues desde que se publique el último anuncio que con carácter obligatorio establece el art. 23 LC, los acreedores van a tener un plazo improrrogable de un mes para comunicar sus créditos[32], según establece el apartado 5º, del punto 1 del art. 21 de la LC.

 

  Obviamente, el procurador del concursado voluntario deberá asimismo diligenciar los mandamientos  que el tribunal acuerde expedir y entregar a aquél para la práctica inmediata de los asientos registrales que procedan y que se acaban de citar[33].

 

  El concurso sólo puede ser, por su propuesta, voluntario o necesario. Adoptará la primera forma si la petición la realiza el procurador del concursado y en los demás casos adoptará la forma de necesario[34]. Podemos asimismo indicar que en el  primer supuesto el concursado conservará las facultades de administración y disposición de su patrimonio estando sólo intervenido por la administración concursal[35] y en el segundo supuesto, el de concurso necesario, quedarán suspendidas aquellas facultades patrimoniales del deudor, siendo sustituido por la administración concursal.

 

  En el primer supuesto, el de sólo intervención y no suspensión, el concursado conservará su capacidad para actuar en juicio, por lo que podrá seguir con la tramitación de los que así proceda[36] con su propio procurador pero para desistir, allanarse -total o parcialmente- y transigir litigios que afecten o puedan afectar a su patrimonio  necesitará la autorización de la administración concursal  (art. 51.3 LC).

 

 En el segundo supuesto[37], la administración concursal va a sustituir a aquél en los procedimientos ya en trámite por lo que el procurador del concursado dejará de ser el representante procesal del mismo[38]. No obstante lo dicho anteriormente, no se impedirá que el deudor mantega su representación procesal y defensa separada de la de la administración concursal[39], siempre que garantice de forma suficiente ante el juez del concurso que los gastos de su actuación procesal y, en su caso, la efectividad de la condena en costas, no recaerá sobre la masa del concurso y sin poder en ningún caso realizar las actuaciones procesales que correspondan a la administración concursal[40].

 

  Por último es importante traer en este momento el tema de los derechos y suplidos del procurador de los tribunales como procurador del concursado en el concurso voluntario, o por él interpuesto. Obviamente, no hace falta decir que es plenamente válido en los temas concursales el contenido del artículo 29 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, referente a la provision de fondos y con cargo a ella, lógicamente, deberá atenderse los primeros gastos que genere la declaración de concurso voluntario[41].

 

  Cuestión mucho más difícil de dilucidar es la posibilidad de que el procurador del deudor que haya presentado el concurso pueda, una vez declarado, dirigirse personalmente a su cliente para  o bien le habilite fondos (art. 29 LEC) o el procedimiento de jura de cuentas del art. 34 LEC.

 

  Entiendo que estos dos mecanismos procesales estarán vetados al procurador del deudor solicitante del concurso, sin perjuicio de  que [los derechos y suplidos] tengan la consideración de créditos contra la masa en atención a lo que dispone el apartado 2º, del punto 2, del art. 84 de la LC. Establece este precepto que son créditos contra la masa: los de costas y gastos judiciales ocasionados por la solicitud y la declaración del concurso, la adopción de medidas cautelares, la publicación de las resoluciones judiciales previstas en la Ley concursal y la asistencia y representación del concursado durante toda la tramitación del procedimiento y sus incidentes, hasta la eficacia del convenio o, en otro caso, hasta la conclusión del concurso, con excepción de los ocasionados por los recursos que interpongan contra resoluciones del juez cuando fueren total o parcialmente desestimados con costas.

 

  Estos  créditos contra la masa[42] se satisfarán con preferencia a todos (excepto los que gocen de privilegio especial,  que lo harán con cargo a los bienes y derechos afectos), deduciendo de la masa activa los bienes y derechos necesarios para satisfacer los créditos contra ésta y habrán de satisfacerse a sus respectivos vencimientos, cualquiera que sea el estado del concurso[43].

 

 

II.-2º: Actuación del procurador cuando lo sea del deudor concursado y no hubiere presentado la solicitud de concurso (concurso necesario).

 

En este supuesto el poder de personación del procurador no deberá ser especial, ya que a estos efectos nada dice el art. 184.2 LC que indica que el deudor actuará siempre representado por procurador y asistido de letrado, sin hacer mención alguna[44] a que ese poder sea especial. Lógicamente, el apoderamiento también podrá ser “apud acta” ante la secretaría judicial.

 

  A diferencia de lo indicado en el anterior supuesto de procurador del concursado que ha peticionado la declaración de concurso, en el supuesto de que el concurso no haya sido presentado por el deudor[45] no tendrán la consideración de crédito contra la masa los derechos y suplidos de su representación procesal, por lo que si no se tiene la oportuna provisión de fondos será problemático el que pueda dirigirse contra el concursado (su cliente) para pedir o bien habilitación de fondos o la jura de cuentas.

 

  Por el contrario, sí tendrán la consideración de crédito contra la masa[46] las costas y gastos judiciales ocasionados por la representación del concursado, como deudor, en los juicios que, en interés de la masa, inicie o continúe conforme a lo dispuesto en la LC. y a los que más adelante nos referiremos tanto en el punto II.- 3º, como al hablar del novedoso incidente concursal.

 

 

 

II.- 3º: Actuación del procurador del concursado, ya sea éste el peticionario del concurso o sea a instancia de cualquier acreedor o legitimado.

 

 

  En este tercer punto vamos a ver cuál es la actuación del procurador en aquellos supuestos en que el deudor concursado -sea o no el peticionario del mismo- tenga que ejercitar cualquier tipo de acción de carácter no personal, por tanto patrimonial y que afecte a la masa activa del concurso.

 

  Por supuesto va a necesitar el oportuno poder de representación procesal, sin que se precise que sea especial y además habrá de distinguirse si el concurso es voluntario o necesario.

 

  Si el concurso es necesario (la petición ha partido de persona distinta del deudor), al estar suspendidas sus facultades de administración y disposición, es la administración concursal[47] la que está legitimada para el ejercicio de las acciones de índole no personal. Para el ejercicio de las demás acciones comparecerá en juicio el propio deudor (y por ello ya con su procurador),   quién precisará la conformidad de los administradores concursales para interponer demandas o recursos, allanarse, transigir o desistir cuando la materia litigiosa pueda afectar a su patrimonio o masa activa del concurso[48].

 

  Si el concurso es voluntario (art. 54.2 LC.) el deudor concursado, que en principio sólo estará intervenido por la administración concursal[49] conserva la capacidad para actuar en juicio (y por ello la personación con su procurador), aunque al igual que en el concurso necesario va a necesitar la conformidad de la administración concursal para interponer demandas o recursos que puedan afectar a su patrimonio.

 

  Con independencia de ello, y como ya hemos visto anteriormente, el deudor, con su procurador, podrá personarse y defenderse de forma separada en los juicios que la administración concursal haya promovido si bien, como también se vio, las costas que se le impusieran al concursado que hubiera actuado de forma separada no tendrán la consideración de deudas de la masa[50].

 

 

 

II.- 4º: Actuación del procurador cuando lo sea del acreedor solicitante del concurso. Concurso necesario.

 

 

  Aunque sea simplemente de pasada, vamos a ver sucintamente la posición del procurador del acreedor que presenta la solicitud de concurso.

 

  Como ya hemos visto anteriormente (art. 184.3 LC), no será necesario que el poder sea especial para interponer la demanda de concurso necesario, ya que el art. 6.2.1º LC sólo establece esta especialidad para cuando la petición la efectúe el deudor concursado[51].

 

  Deberá hacerse cargo de las publicaciones -que ya vimos son necesarias para la publicidad del concurso en el punto II.- 1º, al hablar de la actuación del procurador del deudor concursado solicitante del concurso- en atención a lo que dispone el art. 23.1.3 LC, si bien, como también ya vimos, estos gastos tendrán la consideración de créditos contra la masa incluidos en el art. 84.2.2º LC  y su cobro será preferente como también vimos en el punto II.- 1º.

 

  En el supuesto de que los acreedores -por así no haberlo hecho la administración concursal a su requerimiento-[52] ejerciten, en interés de la masa activa, cualquier acción subsidiaria, lo harán siempre a su costa, pero si la demanda es parcial o totalmente estimada tendrán derecho a reembolsarse, con cargo a la masa activa, los gastos y costas en que hubieren incurrido, siempre con el límite de lo obtenido con esa demanda una vez haya recaído sentencia firme.

 

 En este supuesto, el del procurador del acreedor, los problemas de cobro directo frente al cliente son mínimos pues perfectamente en caso de no proveer de fondos, y sin intervención alguna del concurso ni de su administración concursal, el representante procesal tiene a su disposición todos los mecanismos que le confieren los artículos 29 y 34 de la LEC/2000.

 

  Para concluir este epígrafe, indicar que, en todo lo no previsto en la ley concursal en cuanto a normas procesales se refiere (disposición final quinta de la LC), le serán de aplicación las normas contenidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil[53].  En bastantes artículos  de aquella LC se remite a la última citada y sirvan como simple citas los arts. 19.5; 20.1; 194.1, 3 y 4; 195; 196; 197.1 y 6, etc.

 

 En definitiva, la Ley concursal también se remite a las disposiciones de la LEC/2000  sobre el impulso procesal, que será de oficio, y que como  norma general, los incidentes no tendrán efecto suspensivo, salvo que el juez, de forma excepcional, así lo acuerde motivadamente[54].

 

 Se podrán habilitar días y horas necesarios para la práctica de las diligencias urgentes, y el juez podrá realizar pruebas fuera del ámbito de su competencia territorial cuando razones de economía procesal así lo aconsejen y siempre con previo conocimiento del juez competente que no se vea perjudicado competencialmente (art. 187 LC.) y como norma general (art. 189 LC) la incoación de procedimientos criminales relacionados con el concurso no provocará la suspensión de la tramitación de éste.

 

  Por último, una breve referencia acerca  de los procedimientos concursales en tramitación a la entrada en vigor  el próximo 1 de septiembre de 2004, de esta Ley (concurso, quiebra, quita y espera y suspensión e pagos), que se continuarán tramitando hasta su conclusión con su derecho anterior a excepción de lo que establece la Disposición transitoria primera de la Ley 22/2003, y que, según la Disposición adicional primera de ésta: las referencias a la suspensión de pagos o quita y espera, se entenderán realizadas al concurso en que aún no se haya aperturado la fase de liquidación, y las referencias a la quiebra o al concurso de acreedores, se entenderán realizadas al concurso en que ya se haya producido la apertura de la fase de la liquidación.

 

 

 

 

III.-  INCIDENTE CONCURSAL[55]

 

III.- 1º:  Incidente concursal propio de actuaciones en materia concursal.

 

   La ley concursal crea un nuevo tipo de proceso civil distinto de los regulados en la LEC/2000, a modo de incidente, ya que a través del mismo se van a tramitar todas las cuestiones que se susciten durante el concurso y que expresamente en la Ley no tengan señalada tramitación distinta. Más adelante profundizaremos en los tipos de incidentes y demás cuestiones que van a ser relevantes para el procurador que participe en el concurso como representante del concursado, algún acreedor, o cualquier otro legitimado.

 

  En este momento lo que interesa tener claro es, qué es el incidente concursal, partes en el mismo, forma de la demanda y la sentencia.

 

  Qué es el incidente concursal: Es aquel proceso de carácter declarativo, civil/verbal establecido en la ley concursal, a través del cual todas las cuestiones[56] que tengan incidencia para el concurso[57] van a encontrar su cauce para ser resueltas por el juez del concurso. Estas demandas de incidente concursal, con carácter general, no van a suspender el procedimiento del concurso salvo que, de oficio o a instancia de parte, el juez resuelva  suspender aquellas actuaciones  que estime puedan verse afectadas por la resolución que se dicte. (art. 192 LC).

 

  Partes en el incidente concursal: Será considerada parte demandante la que promueva el incidente, y parte/s demandada/s aquella/s contra la/s que se dirija la demanda así como cualesquiera otras que sostengan posiciones contradictorias a lo pedido por la actora[58]. Cualquier persona comparecida en forma en el concurso (esto es, a través de procurador, a excepción de lo que ya sabemos sobre la administración concursal, que sólo precisará de letrado) podrá intervenir con plena autonomía en este incidente coadyuvando con la parte que lo hubiera promovido o con la contraria. Perfectamente se podrán acumular en una demanda de incidente concursal varios pedimentos que no resulten coincidentes, en cuyo caso las partes que intervengan tendrán que contestar a las demandas cuyas pretensiones se opongan, precisando qué tipo de tutela concreta solicitan pues de lo contrario el juez rechazará de plano su intervención, sin que contra esta resolución quepa recurso alguno. (art. 193 LC).

 

  Forma de la demanda: Se deberá presentar en la forma prevista en el artículo 399 de la LEC/2000, por tanto en la forma prevista para el juicio ordinario. Si el juez del concurso estima que la cuestión es impertinente o no afecta al  buen fin del  concurso[59] dictará auto decretando su inadmisión dando a la cuestión planteada el trámite procesal que corresponda. Esta resolución  tendrá recurso de apelación[60]. Si por el contrario estimase procedente la vía del incidente concursal, en vez de auto dictará providencia y emplazará a las partes personadas (se entiende que éstas son las personadas en el concurso) con entrega de copia de la demanda o demandas -por tanto no de aplicación el traslado previo del art. 276 LEC/2000-, para que en el plazo de diez días la contesten en la forma prevenida en el art. 405 de la Ley de Enjuiciamiento Civil  (contestación a la demanda del juicio ordinario).  Contestada la demanda/s o transcurrido el plazo acabado de citar, el proceso continuará conforme a los trámites del juicio verbal de la actual LEC.

 

  En definitiva, la tramitación del incidente comienza conforme al juicio ordinario actual pero, sin audiencia previa, desemboca y se sustancia, incluida la fase tan peligrosa de la prueba, por los cauces del juicio verbal, debiéndose señalar para ello la oportuna vista; o, si se quiere así interpretar, como juicio verbal pero con contestación  escrita previa al señalamiento de vista, sin audiencia previa. (art. 194 LC).

 

  Esta forma de proponer la demanda de incidente concursal es distinta para el supuesto  de que se trate de resolver, dentro del concurso[61], cuestiones referentes a la modificación sustancial, suspensión o extinción de contratos de trabajo de los trabajadores dependientes del concursado (ver art. 64 LC) ya que en este caso la demanda deberá formularse de acuerdo a lo establecido en el art. 437 LEC (juicio verbal) y si el juez mercantil advierte de defectos, omisiones o imprecisiones  en la forma de redactar la demanda concederá un  improrrogable plazo de cuatro días  a fin de subsanar los defectos apreciados.

 

  Subsanado en ese plazo, y dentro de los diez días siguientes a la admisión, señalará día y hora para la celebración del juicio, citando a los demandados con entrega de copia de la demanda y documentos, juicio éste que en todo caso se celebrará  mediando un término de  cuatro días entre la citación y la fecha del juicio, comenzando necesariamente con el intento de conciliación o avenencia sobre el objeto del incidente. Si no se logra la conciliación, el actor se ratificará en su demanda, contestará oralmente el demandado y a continuación se propondrá la prueba  precisa sobre los hechos disconformes, continuándose con la tramitación propia del juicio verbal, si bien terminado éste se otorgará a las partes  un  tramite de conclusiones. Para el caso de que en aquel plazo -cuatro días- no se hubiere subsanado las omisiones o imprecisiones, sin más se ordenará el archivo del incidente. (art. 195 LC).

 

  Sentencia: Una vez concluido el juicio, el juez dictará sentencia en el plazo de diez días resolviendo el incidente y si éste es al que se refiere el art. 194 LC. antes visto, la imposición de costas se regirá por lo dispuesto en la LEC/2000, es decir por lo normado en su art. 394, sirviendo asimismo para su exacción lo dispuesto en sus arts. 241 y ss. Serán inmediatamente exigibles una vez firme la sentencia con independencia del estado en que se encuentre el concurso, según establece el art. 196.2 LC[62].

 

  Si por el contrario  la sentencia que recae al incidente es de la clase prevista en el art. 195 LC, el tratamiento en materia de costas se regirá por lo dispuesto en la Ley de Procedimiento Laboral (art. 196.3 LC).

 

 

  La sentencia firme que recaiga al incidente concursal producirá los efectos de cosa juzgada y ya no se podrá volver a plantear en ningún tipo de procedimiento (art. 196.4 LC).

 

 

 

III.- 2º: Incidente concursal con respecto a los procedimientos ordinarios.

 

 

  Para empezar a tratar este tema, lo primero que hay que decir es que nos adentramos en el conocimiento de los efectos del concurso sobre los acreedores y su integración en la masa pasiva.

 

  En efecto, una vez declarado el concurso, éste tiene distintos efectos sobre los acreedores y  sobre éstos, a su vez, diferentes consecuencias según afecte a procedimientos declarativos, ejecutivos e hipotecarios, ya sean estos últimos judiciales o extrajudiciales.

 

 Empezaremos tratando el tema de  los juicios declarativos que tengan transcendencia para el concurso y más concretamente que la tengan  para el patrimonio del deudor, pues en estos supuestos ningún juzgado del orden civil ni social podrá conocer de demanda de juicio ordinario alguno que por su contenido deba de conocer el juez del concurso. De admitirse a trámite la demanda, una vez se tenga conocimiento del estado concursal, ordenará el archivo de todo lo actuado y carecerán de validez las actuaciones que se hayan practicado. Es decir, nulidad absoluta de todo lo actuado. (art. 50.1 LC).

 

  Lo que habrá que hacer es, caso de haber planteado la demanda, volver a iniciarla ante el juzgado del concurso y en el supuesto de que no se hubiera planteado, hacerlo ante el  juez del concurso y a través del incidente concursal. Por tanto con representación procesal necesaria, a tenor de lo que previene el art. 192.1, párrafo segundo, en relación con el 184.1.3, ambos de la LC.

 

  Cuestión distinta es la referente a la situación en que se van a ver envueltos aquellos juicios declarativos que a la fecha de la declaración del concurso estuvieren pendientes.

 

  En principio[63], estos juicios declarativos en los que el deudor sea parte y se encuentren en tramitación al momento de la declaración del concurso se continuarán hasta la firmeza de la sentencia, pero[64] se acumularán [al concurso, vía incidente concursal con representación procesal] aquellos que, siendo competente el juez del concurso, vía art. 8 LC, se estén tramitando en primera instancia y respecto de los cuales el juez estime que su resolución va a tener trascendencia sustancial para la formación del inventario[65] o la lista de acreedores[66].

 

 En definitiva, todos aquellos juicios declarativos en que el deudor sea parte, que se encuentren en primera instancia y que afecten a tema patrimonial o social del concursado van a ser llamados por el juez del concurso a este proceso, y como previene el art. 192.1 LC, párrafos segundo y tercero de la LC, adaptados al trámite del incidente concursal disponiendo el Organo judicial "lo necesario para que se continúe el juicio sin repetir actuaciones y permitiendo la intervención, desde ese momento, de las partes del concurso que no lo hubieran sido en el juicio acumulado”.

 

  A primera vista se plantea un tema peligroso que el juez del concurso deberá ponderar en cada caso a la hora de llamar los autos declarativos para su acumulación al concurso, que es el de los supuestos previstos en los artículos 193 y 194 de la LEC/2000 con respecto a la suspensión de las vistas (art. 193.3 LEC) y el juez que debe fallar (dictar sentencia) en el procedimiento una vez celebrada la vista (art. 194.1 LEC).

 

  Una vez que estén acumulados estos juicios -via incidente concursal-, al concurso, puede sufrir variación la representación procesal del concursado, pues si el concurso ha sido declarado necesario[67] se habrá decretado la suspensión de las facultades de administración y disposición del deudor y será la administración concursal la que sustituya al concursado en los procedimientos judiciales en trámite, y como también ya se ha dicho, este órgano de administración no precisa representación procesal alguna, solo dirección letrada. (art. 51.2, párrafo primero LC).

 

  Ahora bien, como sigue diciendo el párrafo segundo del punto 2 del art. 51 LC, aunque esté  suspendido en sus facultades de administración al concursado nada le impedirá que mantenga su representación y defensa separada por medio de su procurador y abogado siempre que garantice suficientemente al juez que los gastos de  su actuación procesal y su posible condena en costas no recaerá sobre la masa del concurso. Es decir, que garantice que correrá con esos gastos de forma personal al margen del concurso.

 

  En el caso de que no estuviere suspendido el deudor concursado (art. 51.3, LC) y sólo intervenido conservará la capacidad para actuar en juicio no obstante ser necesaria la autorización de la administración concursal para desistir, allanarse (total o parcialmente), y transigir litigios en los que se pueda ver afectado su patrimonio.

 

  Por último, y en materia de costas, en los casos de allanamiento y desistimiento autorizados por la administración concursal, tanto en los supuestos de suspensión de facultades del deudor con sustitución procesal de aquélla, como en los de mera intervención y conservación de la capacidad procesal del concursado, tendrán la consideración de crédito concursal, y en caso de transacción se estará a lo pactado en ella[68].

 

 

III.- 3º: Incidente concursal con respecto a las ejecuciones de garantía distintas a las reales.

 

  Declarado el concurso, la ley concursal no permite (art. 55.1 LC) la iniciación de ejecuciones singulares, ya sean de tipo judicial o extrajudicial. Tampoco podrán comenzar ni seguir apremios administrativos o tributarios que se dirijan  contra el patrimonio del deudor.

 

  La única excepción a lo dicho anteriormente reside en aquellos procedimientos administrativos de ejecución en los cuales la providencia de apremio se hubiera dictado antes de la declaración del concurso,  y  aquellas  ejecuciones  laborales  que  con anterioridad se hubieren embargado bienes del concursado pero con la salvedad de que los bienes trabados o el apremio seguido lo sean " contra bienes que no resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor" (?)[69].

 

  Tampoco permite el marco legal concursal (art. 55.2 y 3, LC) que las actuaciones que se hallaren en tramitación al momento de la declaración del concurso puedan continuar. Se suspenderán las mismas y serán llamados a la masa pasiva del concurso sin perjuicio del tratamiento concursal que corresponda dar al crédito/s en cuestión.

 

  La sanción que establece la LC a esta transgresión de la norma será la de declarar la nulidad de pleno derecho de todo lo actuado en la ejecución una vez decretado el concurso.

 

  Obviamente, si los titulares de estas ejecuciones no vieren reconocido su crédito o si sí hubiere sido reconocido, su calificación no fuere la deseada, se podrá interponer el oportuno incidente concursal contra la resolución de la administración concursal, tal y como previene y faculta el punto 4, del art. 96 LC y necesariamente mediante representación procesal y defensa[70].

 

  Aunque ya nos hemos referido a ello al tratar el incidente concursal propio (III.-1º), es necesario dejar dicho aquí, para completar este punto III.- 4º, que también cabrá en materia laboral (ver art. 64.8, párrafo segundo LC) la posibilidad de interponer cualquier incidente concursal distinto a los expedientes de modificación, suspensión o extinción colectiva de los contratos de trabajo de los empleados del concursado, en la forma que previene el art. 195, todos ellos de la LC[71].

 

  Ya hemos visto (art. 184.6 LC) que en este incidente concursal de tipo laboral será necesaria la representación procesal, pero es posible que ya no sea a través de procurador legalmente habilitado por entrar en juego, a estos exclusivos efectos, los artículos 18 y ss. de la LPL[72].

 

 

 

III.- 4º: Incidente concursal con respecto a las ejecuciones de garantías reales judiciales y extrajudiciales.

 

  En este punto la LC introduce importantes novedades en comparación con la anterior legislación sobre esta materia, puesto que los acreedores con garantía real sobre bienes y derechos  del  concursado  afectos  a  su  actividad  profesional  o  empresarial  o  a una unidad productiva[73] no podrán iniciar la ejecución o realización forzosa  -judicial o extrajudicial- hasta que se apruebe un convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio de este derecho o transcurra un año desde la declaración del concurso sin que se hubiera producido la apertura de la liquidación (art. 56.1 LC).

 

  La misma asimilación a los acreedores con garantía real y por tanto la misma paralización[74] van a padecer tanto los titulares de bienes vendidos en virtud de contratos inscritos en el Registro de bienes muebles, como los cedidos en arrendamiento financiero (leasing) formalizados en documento que lleve aparejada ejecución o hayan sido inscritos en aquel registro, como aquellos acreedores que sean titulares de condición resolutoria a su favor de pago de precio aplazado, aunque deriven de condiciones explícitas inscritas en el Registro de la Propiedad[75].

 

  Solamente hay una excepción a lo acabado de decir, que es (art. 56.4 LC) que el bien hipotecario/prendario lo tenga el concursado bajo la condición de tercer poseedor[76].

 

  La declaración de concurso no sólo afecta a lo que acabamos de ver en cuanto a los créditos hi­­­po­­tecarios y otras acciones asimiladas sobre bienes afectos a la actividad del concursado (a los no afectos no le vincula esta paralización)[77], sino que para el supuesto de que una vez interpuesta la oportuna reclamación hipotecaria -judicial o extrajudicial-, prendaria o cual­quiera  de las  acabadas de ver se declarase el concurso, aquella reclamación se suspenderá desde que conste en el procedimiento la publicidad del concurso[78]. Sólo hay dos excepciones a esta paralización sobrevenida: una, que al momento de decretarse el concurso ya estuviere fijada la fecha de la subasta en la reclamación correspondiente; otra, como ya hemos visto, que la ejecución no recaiga sobre bienes o derechos necesarios para la continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor concursado. (art. 56.2 "in fine" de la LC).

 

  A la vista de lo anterior, ¿qué solución le queda al acreedor hipotecario, al prendario, al titular de bien cedido en arrendamiento financiero, al titular del bien inscrito en el registro de bienes muebles y al titular de condición resolutoria explícita inscrita en el registro de la propiedad y que no se encuentre en la situación de las dos únicas excepciones vistas?

 

  Pues la que nos da el art. 57.1 LC. Es decir, estas reclamaciones se acumularán al procedimiento concursal sometiéndose a la jurisdicción del juez del concurso, quien en su caso, y una vez pasado el plazo de espera de un año, acordará su tramitación en pieza separada. Lo que no acabamos de entender bien es lo manifestado en este precepto, "in fine", pues, cómo se va a tramitar judicialmente por el juez del concurso una ejecución hipotecaria que a tenor de lo dispuesto en el actual art.129 de la Ley Hipotecaria se empezó a ejecutar extrajudicialmente (?). Complejo será, salvo que toda la actividad procesal se desarrolle ya judicialmente.

 

  Obviamente la acumulación de esta reclamación al concurso, y en su día su continuación, se efectuará por los trámites del incidente concursal donde es necesaria la presencia de procurador. Lo más corriente será que el procurador que instó el procedimiento siga ostentando la representación en la pieza separada de la ejecución hipotecaria dentro del concurso para lo que, además, deberá personarse en éste por ser ello fundamental a los efectos que a continuación se plasman.

 

  Efectivamente, el procurador del ejecutante deberá estar personado en el concurso para controlar "el plazo de espera de un año" ya que, de lo contrario, si pasase éste y no hubiere pedido la continuación del procedimiento o la  iniciación del mismo, y judicialmente se decretare la apertura de la fase de la liquidación, el acreedor ejecutante perderá la posibilidad de hacerlo en procedimiento separado (en el incidente concursal) y deberá estar a las resultas de la liquidación del patrimonio del deudor, si bien con el privilegio especial[79] de cobrar en primer lugar y hasta donde llegue con la venta del bien afecto.

 

 La pieza separada en virtud de la cual se haya acumulado al concurso la ejecución que se inicie o se reanude, a tenor de lo dispuesto en el art. 183.4º de la LC, se incluirá en la sección cuarta del concurso[80]. Igual suerte correrán los juicios declarativos  seguidos contra el deudor y que se hayan acumulado al concurso, como ya se ha visto antes, en atención a lo dispuesto en el art. 50 de la LC.

 

 Tres breves consideraciones para concluir este  punto III:

 

            Primera.- Dentro del concurso, iniciada o reanudada la reclamación hipotecaria, ya no podrá ser nuevamente suspendida por razón de vicisitudes propias del concurso. Es decir la paralización anual es única e irrepetible. (art. 57.2 LC).

 

            Segunda.- Desde la declaración del concurso quedará en suspenso el devengo de intereses de cualquier tipo, ya sean legales o convencionales, salvo los correspondientes a los intereses  de los créditos con garantía real, que alcanzarán hasta su cobertura respectiva, así como los intereses derivados de los créditos salariales al tipo del interés legal aprobado en al correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado. (art. 59.1 LC).

 

            Tercera.- La Ley Concursal[81] deroga el contenido del actual art. 568 LEC/2000, si bien la disposición final tercera, en su punto 7, le da una  nueva redacción  a este precepto procesal. En definitiva viene a establecer este nuevo contenido que el Tribunal suspenderá la ejecución, en el estado en que se halle, en cuanto le sea notificado que el ejecutado se encuentra en situación de concurso; y que con respecto al inicio o continuación de la reclamación contra bienes hipotecados o pignorados, se estará a lo que disponga la Ley Concursal.

 

  Aunque no lo dice explícitamente la disposición derogatoria de la LC, ésta implícitamente también altera el contenido del art. 684 de la  LEC/2000, en cuanto a la competencia para conocer de los procedimientos  de ejecución exclusivamente sobre bienes hipotecados o pignorados.

 

 

 

 

IV.-  RECURSOS[82]

 

 

  En este  epígrafe vamos a hacer mención, con carácter general, a los recursos que caben  con respecto a las resoluciones dictadas por el órgano judicial del concurso, si bien  se trata más en profundidad en el apartado  VII de este estudio en los cuadros referentes a los distintos tipos de recurso que caben.

 

 Con carácter general los recursos que procedan en la reforma concursal van a sustanciarse en la forma prevista en la Ley de Enjuiciamiento Civil[83], salvo lo que más adelante vamos a ver y sin perjuicio de los recursos que en materia laboral  hace referencia el art. 64.8 LC.

 

  En materia laboral, y tanto contra el auto que acuerde la suspensión o extinción colectiva de los contratos de trabajo  como contra la  sentencia que resuelva incidentes concursales relativos a acciones sociales de las que deba entender el juez del concurso en virtud  de lo dispuesto en el art. 8.2º LC, cabrá[84] el recurso de suplicación (art. 64.8 LC), y contra éste[85], en su caso, el de casación.

 

  Como indica el punto 2, del art. 197 LC, contra providencias y autos  que dicte el juez del concurso sólo se dará el recurso de reposición, salvo que la propia LC excluya todo recurso u otorgue otro distinto[86].

 

  Contra los autos resolutorios de los recursos de reposición, así como contra las sentencias dictadas en incidentes concursales promovidos en la fase común, no cabe recurso alguno, pero formulando la oportuna protesta -por escrito- en el plazo de cinco días desde la notificación  de

la resolución dictada, las  partes que la hubieran formulado en forma, podrán reproducir la cuestión en la apelación más próxima a que haya lugar[87].

 

  En aquellas resoluciones dictadas por el juez del concurso y que sean susceptibles de recurso de apelación (art. 197.5 LC), éste, de oficio o a instancia de parte, y de forma motivada, al admitir  la  apelación,  podrá acordar la suspensión de  aquellas  actuaciones que puedan verse afectadas por su resolución, como por ejemplo es el caso del punto 2 del art. 20 LC sobre la suspensión o no del auto que estime o desestime la solicitud de concurso.

 

  En todo caso[88], la decisión del juzgador de primera instancia podrá ser revisada por el Organo Colegiado superior, siempre que así le sea solicitada por escrito de parte en el momento de interponer[89] la apelación o de oponerse a la misma (art. 461 LEC/2000). En estos supuestos, esta cuestión deberá ser resuelta con carácter previo y siempre dentro de los diez días siguientes a la recepción de los autos por el tribunal, siendo su decisión irrevocable que deberá adoptar la forma de auto.

 

  Contra las sentencias que aprueben el convenio, o las que resuelvan incidentes concursales planteados con posterioridad a la fase común del concurso o en fase de liquidación[90], se dará recurso de apelación, que tendrá una tramitación preferente. La forma será la prevista para las apelaciones de las sentencias dictadas en el juicio ordinario. (art. 457 y ss. LEC/2000 con la especialidad del actual art. 463, apartado 1, en su nueva redacción dada, precisamente, por esta Ley concursal en su disposición final tercera, punto 4).

 

  Por su parte, procederá el recurso de casación y extraordinario por infracción procesal[91], en la forma admitidos por la Ley de Enjuiciamiento Civil[92], contra: las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales relativas a:

1.- la aprobación o cumplimiento del convenio.

2.- calificación o conclusión del concurso.

3.- la impugnación del inventario por  inclusión o exclusión de bienes o derechos, aumento  o disminución del avalúo de los incluidos (art. 183.3º en relación art. 96.2 LC).

4.- las acciones de reintegración y de reducción (art. 71 LC).

5.- realización de los bienes y derechos que integran la masa activa (art. 148 y ss. LC).

6.- pago de los acreedores (art. 154 y ss. LC).

7.- las deudas de la masa (art. 84.2, en relación art. 154, ambos de la LC).

8.- la impugnación de la lista de acreedores por inclusión o exclusión[93] de créditos, su cuantía o la clasificación de los reconocidos: privilegiados con privilegio especial o general, ordinarios o subordinados. (art. 96.3 LC).

 

 

 

 

V.- LOS JUZGADOS DE LO MERCANTIL

 

 

  Como ya adelantábamos en el punto I de este estudio de la  Ley Concursal y sus efectos para el Procurador de los Tribunales, la reforma concursal ha necesitado de dos leyes, y una de ellas de carácter Orgánico (Ley 8/2003),  para poder llevar a cabo legalmente el cambio que se va a operar a partir del día 1 de septiembre del próximo año 2004.

 

  Uno de los fundamentos del carácter orgánico de la Ley 8/2003 es sin duda la creación de los Juzgados de lo Mercantil[94], ya que para su creación, además de la necesaria modificación de la Ley 38/1988, de 28 de diciembre, de Demarcación y de Planta Judicial[95], ha sido preciso modificar la Ley Orgánica del Poder Judicial  (Ley 6/1985, de 1 de julio).

 

 Y ha sido necesario modificarla, entre otras cosas, para adecuar y dar cabida a estos juzgados de lo mercantil en su art. 26 LOPJ, a fin de que los mismos estén encuadrados dentro de aquellos tribunales de carácter nacional dedicados al "ejercicio de la potestad jurisdiccional". Asimismo ha sido necesario modificar el art. 82 de la LOPJ, tanto para dar cabida a los juzgados mercantiles de la ciudad de Alicante y a la sección o secciones de su Audiencia Provincial que se especialicen en materia mercantil a fin de convertirlos en Juzgados de Marca Comunitaria y Tribunales de Marca Comunitaria, respectivamente, como para  crear un nuevo "art. 86 ter" a fin de dotar de contenido y competencias a los juzgados de lo mercantil.

 

  Como ya se ha podido deducir  de lo hasta aquí hablado sobre la Ley Concursal los juzgados encargados de aplicarla van a ser los juzgados mercantiles. Ahora bien, ¿cúando van a estar en funcionamiento los mismos? La pregunta no es fácil de contestar; no obstante lo cual, nos aventuramos a hacer los siguientes comentarios.

 

  Según establece la disposición final segunda de la LORC, la entrada en funcionamiento de estos juzgados lo será "a partir del día 1 de septiembre de 2004". Una lectura apresurada de esta disposición nos llevaría a concluir que el próximo 1 de septiembre de 2004 tendremos los flamantes nuevos juzgados de lo mercantil en marcha, pero sospecho que ello no va a ser así.

 

 Me explico. Como dice la norma acabada de citar se establece "a partir del", que lo único que nos deja claro es que antes de esa fecha no estarán en marcha, pero en modo alguno se manifiesta que el día 1 de septiembre de ese año estarán en funcionamiento. Si a ello le añadimos que para que se creen es preciso modificar la Ley de Planta y Demarcación Judicial  -como ya hemos visto anteriormente- y que para ello el Gobierno tiene  tres meses desde el pasado día 11 de julio de 2003 (ya han pasado más de dos meses al día de hoy) y teniendo en cuenta que en diciembre se cierra el periodo de sesiones de las Cortes y que el próximo mes de marzo de 2004 hay elecciones generales en este país, creo que todos convendremos que las expectativas de que se modifique la Ley de Planta es más bien remota. Parece extraño, pues queda aún todo un año, pero por destino de la política el período interanual de septiembre 2003 a  septiembre 2004 se va a hacer relativamente "corto", legislativamente hablando.

 

  Parece que el legislador ya supiera esto[96], pues no es nada normal, desde el punto de vista  legislativo, que en un texto de una norma se indique no una determinada fecha sino un día a partir del cual podrán estar en funcionamiento (... pero antes nunca y no se asegura que ese día  señalado sí) los juzgados de lo mercantil y, previsor él, sin hacer "ruido", mediante una disposición transitoria, única, a la LORC, ha dispuesto que, "hasta el momento en que entren en  funcionamiento  los  juzgados de lo mercantil,  las funciones atribuidas a los mismos en la Ley Concursal serán asumidas por los actuales Juzgados de Primera Instancia o de Primera Instancia e Instrucción, de acuerdo con lo que establezca la Ley de Demarcación y de Planta Judicial...”.

 

  Sigue indicando esta disposición transitoria única que "tales funciones podrán ser asignadas por la Sala de Gobierno del respectivo Tribunal Superior de Justicia, con carácter exclusivo, a uno de los Juzgados de Primera Instancia o de Primera Instancia e Instrucción del partido judicial. ¡Ojo! Aquí se puede avecinar otro problema ya que si en principio, con carácter general ( art. segundo LORC, punto 6.1), los juzgados de lo mercantil van a residenciarse en las capitales de provincia, mientras no estén en funcionamiento ¿qué va a pasar? Va a haber uno en cada partido judicial? No me atrevo a dar una respuesta, pero el tema no es fácil. Esperemos por todos los medios que sí estén en funcionamiento el día 1 de septiembre de 2004 los juzgados de lo mercantil, bien por haber dado tiempo a modificar la Ley de Planta o, como tampoco es anormal últimamente, aprovechando cualquier Ley[97] se haga un "parche" y se meta el tema de los juzgados mercantiles.

 

   No hay otra interpretación posible, pues aunque los juzgados mercantiles ya están vigentes  al día de hoy, en atención a lo dispuesto en la disposición final tercera de la LORC no se puede adecuar ningún juzgado de Primera Instancia o de Primera Instancia e Instrucción conforme a lo previsto en la disposición transitoria única, ya que ésta no entra en vigor hasta el 1 de septiembre de 2004. Es decir, hasta esa fecha no existe, por lo que no se puede adecuar ni asumir ningún juzgado las competencias de los nuevos juzgados mercantiles.

 

  ¿Lo tenía previsto todo esto el legislador o no?

 

  Sea como sea y se tenga que esperar el tiempo preciso, y ya sea como verdaderos juzgados de lo mercantil o de Primera Instancia o Primera Instancia e Instrucción por asumir alguno de ellos las funciones de aquél, en su día, cuando estén en funcionamiento, los juzgados mercantiles van a entender de las siguientes materias[98]:

 

   A.- En materia concursal,  y de forma exclusiva y excluyente sobre las siguientes materias:

 

-          acciones civiles con trascendencia patrimonial que se dirijan contra el patrimonio del concursado a excepción de las que se ejerciten en los procesos de capacidad, filiación, matrimonio y menores, a las que se refiere los artículos 748 a  781 de la LEC/2000

-          de aquellas medidas cautelares -de las previstas en el art. 727 LEC/2000- anteriores a la declaración de concurso, a petición del legitimado  que lo haya instado y siempre que sean necesarias para asegurar la integridad del patrimonio del deudor[99], siempre con la excepción indicada en el párrafo anterior de los arts. 748 a 781 LEC/2000.

-          acciones sociales que tengan por objeto tanto la extinción, modificación o suspensión colectivas de los contratos de trabajo en los que sea empleador el concursado, como la suspensión o extinción de los contratos de alta dirección.

-          toda ejecución frente a bienes y derechos del concursado de contenido patrimonial, y sea cual fuere el órgano que la hubiere ordenado.

-          las referentes a la justicia gratuita  que se deban adoptar en el procedimiento concursal.

-          Las tendentes a exigir responsabilidad civil a los administradores sociales, auditores y en su caso a los liquidadores de las sociedades mercantiles por los perjuicios causados al concursado durante el procedimiento.

 

 

B.- En materia civil y en cuanto a las siguientes cuestiones en las que sea competente el orden jurisdiccional civil sobre:

 

-          demandas en las que se ejerciten acciones relativas a competencia desleal, propiedad industrial, propiedad intelectual y publicidad y todas aquellas referentes a cuestiones promovidas dentro del orden civil en materia de sociedades mercantiles y cooperativas.

-          materia de transportes nacional o internacional.

-          derecho marítimo.

-          acciones relativas a condiciones generales de la contratación en los casos previstos en la legislación sobre esta materia.

-          recursos  contra las resoluciones de la DGRyN en materia de recurso contra la calificación del Registrador Mercantil de acuerdo con lo establecido en la LH para este procedimiento.

-          de los procedimientos de aplicación de los arts. 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea y su derecho derivado.

-          Cuantas incidencias o pretensiones se promuevan como consecuencia de la aplicación vigente sobre arbitraje de las cuestiones antes enumeradas en este apartado B.

 

 

 

 

VI.- LOS JUZGADOS  DE MARCA COMUNITARIA

 

 

  La LORC es la ley que va a posibilitar que se dé cumplimiento en España[100]  a lo dispuesto en el art. 143 del Reglamento (CE) nº 40/94, del Consejo, de 20 de diciembre de 1993, sobre la marca comunitaria y en el art. 80.2 del Reglamento (CE) nº 6/2002, del Consejo, de 12 de diciembre de 2001[101], referente a los dibujos y modelos comunitarios.

 

 Como también hemos tenido ocasión de comentar de pasada en lo hasta aquí dicho, el artículo segundo de la LORC[102], en sus apartados 4 y 6, que se corresponden con la nueva redacción dada a los  artículos 82 y 86 bis de la LOPJ, respectivamente, confiere a la Sección o Secciones de la Audiencia Provincial de Alicante que se especialicen en materia de las competencias de los juzgados mercantiles[103], en segunda instancia y de forma exclusiva, de todos aquellos recursos a los que se refiere el artículo 101 del Reglamento (CE) nº 40/94, ya mencionado, sobre la marca comunitaria, y el art 92.1 del Reglamento (CE) 6/2002, sobre los dibujos y modelos comunitarios. A estos efectos, tomarán el nombre de Tribunales de Marca Comunitaria[104].

 

   Y a los juzgados de lo mercantil de Alicante, además de sus propias competencias ya vistas,  se le asignan para conocer, en primera instancia y de forma exclusiva para todo el territorio nacional, de todos aquellos litigios que se promuevan al amparo de lo dispuesto en los artículos  91 y ss. de Reglamento (CE) 40/94 sobre la marca comunitaria y artículos 79 y ss. del Reglamento (CE) 6/2002 sobre los dibujos y modelos comunitarios. A estos solos efectos se denominarán Juzgados de Marca Comunitaria.

 

  Lo primero que hay que decir es que tanto el Juzgado (Primera Instancia) como  el Tribunal de Marcas, Dibujos y Modelos Comunitarios (Segunda Instancia), son Organos Judiciales españoles[105] donde se aplicarán las normas procesales de nuestro país que sean aplicables al mismo tipo de acciones en materia de marca nacional (art. 97.3 Reglamento CE nº 40/94) y  de dibujo y modelo (art. 88.2 de Reglamento 6/2002), así como nuestro Derecho internacional privado (art. 98.2 y 88.2 de cada Reglamento CE).

 

  Por ello va a ser necesaria la presencia de procurador que ostente la representación procesal de las partes así como defensa legal.

 

  Una duda que se plantea[106] es si en temas de marca, dibujo y modelo comunitario va a existir posibilidad de recurso extraordinario por infracción procesal (vía artículo 469 LEC/2000) o de casación (vía art. 477.2 LEC/2000).

 

  La duda reside en el contenido de los artículos 101.2 del Reglamento 40/94 (CE) y artículo 92.1 del Reglamento  6/2002 (CE).

 

  El art. 101.2 del Reglamento 40/94 (CE) sobre marca comunitaria establece que "las condiciones en las que se podrá interponer recurso ante un tribunal de marcas comunitaria de segunda instancia serán las fijadas en la legislación nacional del Estado miembro en cuyo territorio radique ese tribunal", para a continuación señalar el punto 3 de este artículo que "a las resoluciones de los tribunales de marcas comunitarias de segunda instancia se aplicarán las disposiciones nacionales relativas al recurso de casación".

 

  Según, pues, el contenido del art. 101.2 y 3 del Reglamento 40/94 (CE), para que una resolución dictada en primera instancia por el juzgado mercantil de Alicante[107] sea objeto de recurso de apelación deberá  ser una sentencia o un auto definitivo tal y como establece el art. 455 LEC y la sustanciación de la misma deberá llevarse a cabo mediante preparación, en primer lugar, y una vez admitida, por la interposición de la apelación[108]. Ahora bien, el punto 3 de aquel artículo del Reglamento (CE)  sigue diciendo que se aplicarán a las resoluciones  de la segunda instancia las disposiciones nacionales relativas al recurso de casación.

 

  Si se entiende que la palabra aplicar se refiere a que en los casos previstos por la legislación nacional[109] a las resoluciones de la segunda instancia que sea susceptibles si cabe posibilidad de recurso extraordinario, entonces sí procederá recurso de casación; pero si se entiende que esa palabra aplicar se refiere a que las resoluciones de la segunda instancia  gozarán de las características y privilegios de las de casación, entonces no será posible el recurso extraordinario de casación.

 

 El texto de la norma comunitaria no es muy claro en cuanto al Reglamento 40/94 (CE), pero si lo ponemos en comparación con el Reglamento 6/2002 (CE) sobre dibujo y modelos comunitarios, y en concreto sobre su artículo 92.1, vemos que este último precepto indica que, "contra las resoluciones de los tribunales de dibujos y modelos comunitarios de primera instancia podrá interponerse recurso de casación ante los tribunales de dibujos y modelos  comunitarios de segunda instancia..." Parece que el legislador comunitario en este segundo reglamento se inclina por darle a los tribunales de segunda instancia carácter de tribunal de casación. El punto 2 de este artículo es reproducción similar del punto 2 del art. 101 del Reglamento de marca comunitaria, que hace referencia a los casos en que pueden tener acceso a la segunda instancia las resoluciones dictadas por los juzgados de la instancia.

 

  De todas formas y aunque complejo es en estos momentos pronunciarse a este respecto, mi opinión particular es que sí va a caber no sólo recurso extraordinario de casación cuando se cumplan los requisitos del art. 477.2,2º y 3º de la LEC, sino también el extraordinario por infracción procesal cuyos motivos están recogidos en el art. 469 de la LEC. El motivo es sencillo ya que si el Tribunal de Marca Comunitaria[110] es un Organo nacional, si se aplican las normas procesales estatales, así como su derecho internacional privado, si reúne los requisitos fijados en nuestra ley procesal civil, no parece haber duda de que, en principio, sí caben esos dos recursos extraordinarios.

 

  Para abundar más en la opinión de que sí es posible el recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, baste con poner en relación, integrándolos, los artículos 97.3 de Reglamento 40/94 (CE) con la disposición adicional primera de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, sobre la marca nacional y ésta a su vez con el contenido del art. 125.2 de la  Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Patentes de invención y modelos de utilidad.

 

  En síntesis, el art. 97.3 del Reglamento 40/94 (CE) viene a decir que[111] el tribunal de marcas comunitaria [y el de dibujos y modelos comunitarios] aplicará las normas procesales que sean aplicables al mismo tipo de acciones  en materia de marca nacional, por lo que aplicándole la disposición adicional primera de la ley de marca nacional, la Jurisdicción[112] y normas procesales serán las vigentes contenidas en el art. 125 de la Ley de Patentes, previendo este último texto que las resoluciones  de los Jueces de primera instancia serán apelables ante la Audiencia Provincial, y las dictadas por ésta, podrán recurrirse en casación con sujeción a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

 

  Para establecer el marco de la competencia del Tribunal de Marca Comunitaria del Estado español[113], se deberá estar al domicilio del demandado y si éste no tuviere domicilio en ninguno de los Estados miembros, el del domicilio donde tenga un establecimiento. Si  tampoco tuviera ningún establecimiento en el territorio de la Unión Europea, el procedimiento se llevará donde tenga el demandante domicilio dentro de aquella Unión, o al menos un establecimiento. Si ni demandante ni demandado tienen dentro del territorio común domicilio ni establecimiento, el procedimiento se llevará ante los tribunales de Marca Comunitaria de Alicante (art. 93, 2 y 3 del  Reglamento (CE) nº 40/94), que también tendrá la competencia para el caso de que ningún tribunal de ningún Estado miembro la tuviere con respecto a la marca comunitaria. (art.102.2 del Reglamento (CE) 40/94[114].

 

  Con independencia de lo acabado de decir y válido para los dos Reglamentos comentados (CE) cabe también tanto la sumisión expresa como la tácita (arts. 17 y 18 del Convenio de ejecución[115]).

 

 

 

·         Notificación y traslado de documentos judiciales y extrajudiciales (Reglamento 1348/2000, CE del Consejo).

 

 

  Como de todos es conocido, los pilares fundamentales en que debe asentarse la Unión Europea pasan por conseguir el objetivo de crear una zona de libertad, seguridad y justicia para todos lo miembros del territorio interior que garanticen la libre circulación de las personas y el buen funcionamiento de dicho mercado.

 

  La Unión ha concluido indicando que estos objetivos no pueden ser alcanzados de forma suficiente a nivel de cada uno de los Estados miembros, por lo que en fecha 29 de mayo de 2000 adoptó este Reglamento de cooperación judicial en materia civil sobre transmisión de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil y mercantil.  Al ser un Reglamento, es obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en cada estado miembro a tenor de lo establecido en el art. 249 del T.C.E, y entró en vigor el 31 de mayo de 2001[116].

 

  Este Reglamento es de aplicación en materia civil y mercantil cuando un documento judicial o extrajudicial deba transmitirse de un Estado miembro a otro para ser notificado o trasladado en este último.

 

  El Reglamento no es de aplicación a la ley concursal en materia de reconocimiento de la resolución de apertura de un concurso principal en un Estado miembro en España, ya que para que se reconozca necesita ser solicitado por el procedimiento de exequátur,[117] si bien  una vez obtenido dicho reconocimiento, cualquier otra resolución dictada en el concurso del beneficiado del exequátur, y que tenga su fundamento en la legislación concursal española, se reconocerá aquí sin necesidad de procedimiento alguno[118], siempre que reúna los requisitos del art. 220.1. 2º LC[119].

 

  Tampoco será de aplicación el Reglamento 1.348/2000 de notificación y traslado en los Estados miembros cuando el domicilio de la persona a la que se le haya de notificar o trasladar el documento sea desconocido.

 

  Para que sea aplicable el Reglamento, cada Estado miembro designará unos organismos transmisores y receptores competentes para transmitir y recibir los documentos judiciales o extrajudiciales, respectivamente. En el caso de España, que cuenta con entidades territoriales autónomas (Comunidades Autónomas), podrá designar, como así se va a hacer y después veremos, más de un organismo transmisor y receptor[120].

 

  Cada Estado miembro facilitará a la Comisión de seguimiento de este Reglamento los nombres y direcciones de los organismos receptores[121], su ámbito territorial[122] y los medios de rece­pción de los que dispone[123] y las lenguas que pueden utilizarse para rellenar el formu­lario[124]. Cada Estado miembro tiene la obligación de notificar a la Comisión las modificaciones que se vayan produciendo en cuanto a los órganos, domicilios, ámbito territorial, etc. Asimismo, cada Estado miembro designará una entidad central[125] que será la encargada de:

 

-          facilitar la información a los organismos transmisores.

-          Buscar soluciones a cualquier dificultad que suscite la transmisión de documentos a efectos de notificación y traslado.

-          En casos excepcionales, hacer de organismo transmisor.

 

   La transmisión de los documentos judiciales se hará directamente por cualquier medio ade­cua­do siempre que su contenido sea recibido conforme al documento expedido y sea fiel reflejo del mismo, debiendo ser todas las indicaciones que contenga legibles sin dificultad, acom­pa­ña­do de una solicitud realizada en formulario normalizado que deberá cumplimentarse en la len­gua oficial del estado miembro requerido o en otra lengua que el requerido haya indicado que puede aceptar[126]. Estos documentos están exentos de legalización o trámite análogo alguno.

 

  Si el organismo transmisor desea que se le devuelva una copia del documento enviado con el cer­ti­fi­cado de cumplimiento que emita el órgano receptor, deberá enviar a éste el documento por duplicado.

 

 Una vez que el documento es recibido por el órgano receptor éste enviará el oportuno acuse de recibo al transmitente por el medio más rápido posible y siempre dentro de los siete días siguientes a la recepción. Si el receptor observare cualquier deficiencia[127] en el documento transmitido, asimismo lo pondrá en conocimiento del remitente para su urgente subsanación. Si por el contrario la petición estuviere fuera del ámbito de aplicación de este Reglamento, el receptor sin más lo devolverá al emisor[128].

 

  Si, por el contrario, la notificación o traslado del documento se hiciere a un órgano receptor  que carezca de competencia territorial[129], éste deberá enviarlo al territorialmente competente, informando de ello tanto el primer como segundo receptor al transmisor.

 

  El órgano receptor procederá a efectuar la notificación o traslado del documento de conformi­dad a su Derecho interno o, caso de no ser incompatible con éste, en la forma solicitada por el ór­ga­no transmisor de acuerdo a su Derecho interno. Las notificaciones deberán hacerse en el pla­­zo  más breve posible  y  si no se hubiere podido practicar en un mes desde la fecha de la re­cep­ción, por el receptor deberá serle puesto de manifiesto al transmisor mediante formulario normalizado.

 

 En todo caso, los organismos receptores garantizarán la confidencialidad de la información transmitida por el órgano transmisor de acuerdo con su legislación nacional.

 

  La fecha de la notificación o traslado de un documento será la que coincida con la efectiva re­cep­­ción  por  el  destinatario  final  de  conformidad  con  las  normas  del  derecho interno del órga­no receptor. Para el caso de que la notificación de la resolución o traslado de un documento deba de hacerse dentro de un plazo que marque el órgano transmisor, la fecha que

deberá tenerse en cuenta será la establecida en el Derecho interno del estado a quien pertenezca el organismo transmisor[130].

 

  Por último, una vez cumplido el trámite por el órgano receptor en cuanto a la notificación o traslado, se expedirá un certificado relativo a su cumplimiento[131], que será devuelto al órgano transmisor. Este certificado se deberá cumplimentar en una de las lenguas oficiales del estado miembro transmisor[132].

 

            Para el supuesto de que lo que haya de darse traslado sea el escrito de demanda o documento similar el Juez ante el que se sustancie la demanda, si el demandado no comparece, deberá esperar a proveer hasta que el documento transmitido le conste que ha sido notificado o dado traslado en la forma que previene el Derecho interno del órgano receptor[133] o efectivamente ha sido entregado al demandado en su domicilio y sea válida esta fórmula en su Derecho interno.

 

  No obstante lo anterior, el juez del Estado transmisor tendrá la facultad de proveer, a pesar de no haber recibido comunicación alguna del receptor, si se dan los siguientes supuestos:

 

-          que el documento ha sido remitido de acuerdo con lo previsto en el Reglamento (CE) nº 1.348/2000 del Consejo.

-          que ha transcurrido desde la fecha del envío[134] un plazo prudencial que nunca será inferior a seis meses.

-          que, pese a las gestiones del órgano transmisor e incluso de su Entidad Central,[135] no se ha podido conseguir del Estado miembro requerido certificación alguna.

 

   Cuando un escrito de demanda o documento equivalente debió remitirse a otro Estado miembro a efectos de notificación o traslado según el Reglamento[136], si se hubiere dictado resolución  contra  el  demandado  incomparecido,  el  juez  tendrá la facultad de eximir a dicho demandado de la preclusión resultante de la expiración de los plazos[137] para un posible recurso siempre y cuando se den las dos circunstancias siguientes:

 

-          el demandado, sin culpa suya, no tuvo conocimiento en tiempo oportuno de la demanda en su contra o el documento en cuestión para poder defenderse, o en su caso de la notificación de la resolución a efectos de recurso.

-          Las alegaciones del demandado aparecen provistas, en principio, de fundamento[138].

 

  La demanda  tendente a alegar  la excepción de la preclusión[139] sólo será admisible si se formula en un plazo razonable a partir del momento que el demandado tuvo conocimiento de la resolución, plazo éste que cada Estado miembro puede fijar y precisar siempre que no sea inferior al año desde la fecha de la resolución dictada[140].

 

 

 

 . Acuerdo reglamentario 5/2003, de 28 de mayo, del Pleno del Consejo General del Poder Judicial.

 

 

  En nuestro país  se está aún pendiente de que el Gobierno dé cumplimiento a lo dispuesto en la disposición final vigésima de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, referente a la presentación de un Proyecto de Ley sobre cooperación jurídico internacional en materia civil[141], por lo que para paliar esta demora el Consejo General del Poder Judicial se ha visto en la necesidad de adoptar este Acuerdo Reglamentario para adaptar nuestros órganos judiciales a las disposiciones del Reglamento (CE) nº 1.348/2000 del Consejo, al que nos acabamos de referir.

 

  Este Acuerdo del CGPJ, en su único artículo, añade al capítulo II "La cooperación jurisdiccional internacional", del título IV "de la cooperación jurisdiccional", del Reglamento nº 5/1995, de 7 de junio, de los Aspectos Accesorios de las Actuaciones Judiciales, una nueva Sección tercera, integrada por los artículos 76 bis 1 a 76 bis 5.

 

  Se crea la  REJUE[142] (Red) que estará compuesta por Magistrados titulares de los distintos órdenes jurisdiccionales siendo su cometido prestar la asistencia necesaria a los órganos judiciales  para  la  correcta  remisión  y  eficaz  cumplimiento de las solicitudes de cooperación jurisdiccional, así como el apoyo que precisen los puntos de contacto de la Red Judicial Europea y de otras instituciones de análoga naturaleza[143].

 

  A efectos operativos la Red estará integrada por dos divisiones: REJUE-civil[144] y REJUE-penal. Sus miembros serán seleccionados por un plazo de cinco años entre los Magistrados que hubieren prestado tres años de servicio en la categoría y pertenezcan un mínimo de cinco años a la Carrera Judicial, teniendo preferencia, dentro de los principios de igualdad, mérito y capacidad, aquellos que dominen lenguas extranjeras y tengan experiencia en el ámbito de la cooperación judicial internacional.

 

  En cada Tribunal Superior de Justicia[145] habrá al menos un miembro de la Red que asumirá las funciones en el ámbito civil (su campo territorial, al igual que lo establecido en el Reglamento CE 1.348/2000, será el de los órganos judiciales civiles de la Comunidad  Autónoma correspondiente). Su número total de componentes  será determinado por el CGPJ,  debiéndose garantizar en las Comunidades pluriprovinciales la cobertura de todas sus provincias.

 

  La coordinación de la Red corresponderá a los órganos técnicos del CGPJ[146] competentes por razón de la materia (REJUE-civil o REJUE-penal) y además asumirán la responsabilidad de su buen funcionamiento y de la coordinación con la Unidad EUROJUST y con cuantas instituciones, nacionales o internacionales, tengan atribuidas funciones en materia de auxilio judicial internacional.

 

  Las funciones  que asumirán los miembros de la Red[147] son:

 

-          prestar apoyo a los puntos de contacto integrados en las Redes judiciales Europeas e Iberoamericanas.

-          actuar a solicitud de cualquier órgano judicial español, de una autoridad central española, del Ministerio Fiscal o de una autoridad extranjera competente para solicitar el auxilio como intermediarios activos (informar, asesorar, coordinar y en definitiva aquellas gestiones tendentes a la agilización de la asistencia judicial internacional), para facilitar la cooperación judicial internacional.

-          promover y participar en las actividades de formación en materia de cooperación jurídica internacional, especialmente  en aquellas que tengan lugar en el territorio en que desarrollen  sus funciones.

-          Elaborar estudios, confeccionar documentos y proponer otros instrumentos para la cooperación judicial internacional.

 

 

  En definitiva, el paralelismo que existe entre la normativa comunitaria y la española con respecto a la cooperación judicial internacional es casi total e incluso podríamos decir que el Acuerdo reglamentario del CGPJ lo que ha hecho es poner nombre y apellidos a los Organismos, Organos y Comisiones que el Reglamento de la CE nº 1.348/2000 del Consejo ha definido.

 

                                              Como simples ejemplos:

 

 

              Reglamento CE 1.438/2000                   Acuerdo Reglamentario 5/2003  del CGPJ

 

 

               Entidad Central................................................. CGPJ

 

               Organismos transmisores

                y receptores..................................................... Miembros de la REJUE (Magistrados)

 

 

               Comisión de Seguimiento................................. Organos técnicos del CGPJ.

 

  

 

                                                                                   Alicante, Octubre de 2003.

 

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[1] Ley 22/2003, BOE del siguiente día.

[2] Ley Orgánica 8/2003 de 9 de julio publicada asimismo en el BOE del siguiente día.

[3] art. segundo, punto 1 de la Ley Orgánica 8/2003.

[4] art. segundo, punto 6, apartado 4, de la Ley Orgánica 8/2003.

[5] y por la consiguiente modificación del apartado 4 del art. 82 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por la Ley 8/2003.

[6] Ley 22/2003.

[7] disposición derogatoria única de la Ley 22/2003.

[8] Ley Orgánica 8/2003.

[9] Ley 1/2000.

[10] salvo en los supuestos de concursos  abreviados de estimación inicial de su pasivo no superior a un millón de euros en que será órgano unipersonal.

[11] Lo que en ningún caso se admite es la cesión de bienes y derechos a los acreedores en pago o para pago, ni cualquier liquidación global o alteración de la clasificación de los créditos establecida en la LC (art. 100.3 LC).

[12]  Ley  8/2003.

[13]  Ley  22/2003.

[14] a instancia por tanto de cualquier legitimado.

[15] por ello a instancia del deudor.

[16] concurso de persona física.

[17] concurso de persona jurídica.

[18] art. 6.1º LC.

[19] art. 184.6 LC.

[20] en este caso los trabajadores.

[21] entiendo que igualmente serviría para ello un apoderamiento "apud acta".

[22] art. 74 y ss. de la LC.

[23] con privilegio especial o general.

[24] ver art. 14 LC.

[25] la insolvencia actual o inminente.

[26] Ver a los efectos de los recursos el epígrafe IV de este trabajo a fin de seguir el orden cronológico.

[27] ya sean ordinarios o de ejecución y ya sea ésta ordinaria, hipotecaria o extrajudicial.

[28] los últimos en cobrar por detrás de los créditos ordinarios y siempre que éstos estén totalmente pagados.

[29] cuando el concursado sea persona natural.

[30] si persona jurídica.

[31] que haya presentado el concurso.

[32] llamamiento a los acreedores.

[33] art. 24.5 LC.

[34] ver art. 21.1.1º LC en relación con el siguiente art. 22.

[35] art. 40.1 LC.

[36] solamente algunos de los procedimientos declarativos en primera instancia y los que ya se encuentren en segunda instancia o casación.

[37] en el de concurso necesario con suspensión  de las facultades de administración de su patrimonio.

[38] art. 51.2 LC párrafo primero.

[39] que, como ya hemos visto, no necesita de forma alguna de comparecer en autos y por tanto no va a necesitar procurador aunque sí letrado, que generalmente coincidirá con el administrador concursal abogado: art. 184.5 LC, en relación con art. 27.1.1º LC.

[40] art. 51,2 LC. párrafo segundo.

[41] al menos los ya vistos sobre la publicidad necesaria

[42] art. 154 LC.

[43] art. 154.2 LC.

[44] en contra de lo indicado para el procurador del concursado que presenta la declaración de concurso: art. 6.2.1º LC.

[45] y se esté en el supuesto de concurso necesario.

[46] art. 84.2.3º LC.

[47] y por tanto sin necesidad de procurador.

[48] art. 54.1 LC.

[49] ver la posibilidad de cambio de situación en el art. 40.4 LC.

[50] art. 54.3 en relación, a sensu contrario, con el art. 84.2, 2º y 3º, ambos de la LC.

[51] pero no cuando lo haga el acreedor ú otro legitimado, supuesto del concurso de la herencia o  por socios o miembros de una persona jurídica: ver art. 3 LC.

[52] art. 54.4 en relación art. 71 y 72, todos ellos de la LC.

[53] Ley 1/2000.

[54] art. 186 LC.

[55] ver también el apartado VII de este trabajo.

[56] acciones, demandas declarativas en marcha antes de la declaración del concurso de relevancia especial, como luego veremos.

[57] por tanto, sobre el patrimonio del concursado: masa activa.

[58] pensar, por ejemplo, en aquella demanda incidental que es promovida por un acreedor (al amparo del art. 71 de la Ley Concursal, a fin de reintegrar al patrimonio del deudor concursado un bien o derecho), contra el deudor y un tercero, a la que se opone uno o varios acreedores por poder ser perjudicados en la resolución final que se dicte.

[59] por ejemplo, que no se trate de una acción relevante para la masa activa del deudor.

[60] ver a estos efectos el apartado IV de este trabajo.

[61] y por tanto con competencia exclusiva del juez del concurso por el art. 8.2º LC.

[62] aunque personalmente pienso que en el supuesto de que sea condenado en costas el concursado o la administración concursal, y con independencia de que sean tasadas, no podrán ser apremiadas en atención a lo que dispone el art. 154.2 LC y se deberá estar a lo que se dispone en su art. 84.2.2º y 3º  ya visto, esto es, darles el tratamiento de crédito contra la masa.

[63] art. 51.1, primer inciso del párrafo primero, LC.

[64] art. 51.1, segundo inciso del párrafo primero, LC

[65] masa activa.

[66] masa pasiva.

[67] que, como ya hemos visto anteriormente, es el decretado  a instancia de persona distinta del deudor.

[68] art. 51.2, párrafo primero "in fine" y art. 51.3, ambos de la LC.

 

[69] Pienso que, a la vista de la redacción legislativa (segundo párrafo del punto 1 del art. 55 LC), pocos apremios administrativos o laborales se van a salvar de la paralización, pues raros, escasos y aparentemente sin valor serán los "bienes residuales" no afectos a la profesión o empresa del deudor, quizás algún mueble, silla, etc.

[70] Procurador y Abogado.

[71] como, por ejemplo, para que le sea reconocido a un trabajador un trienio, una mejora laboral, una gratificación, etc. y sea incluido su importe en metálico dentro de la masa pasiva con la calificación que proceda, que generalmente será un crédito ordinario  que viene definido, por exclusión, en el punto 3, del art. 89.

[72] Graduado Social colegiado o cualquier persona que se encuentre en el pleno ejercicio de sus derechos civiles.

[73] por ejemplo, hipoteca de establecimiento mercantil.

[74] art. 56.1, párrafo segundo LC.

[75] De ahí la exigencia de la publicidad  de la declaración de concurso contenida en los arts. 23 y 24 LC.

[76] ver a estos efectos el contenido de los artículos 659 y 662 de la LEC/2000.

[77] por ejemplo, pensemos en el supuesto de concurso de un profesional o empresario individual, no estaría afectada por la declaración del concurso la ejecución hipotecaria de su segunda residencia particular destinada  a veraneo: casa de la playa o del campo.

[78] art. 56.2, principio de la LC.

[79] art. 90.1.1º en relación art. 155.1 LC

[80] Según el art.183 de la LC, el procedimiento de concurso se dividirá en secciones, pudiendo haber un máximo de seis y un mínimo de cuatro (art.183 en relación con los art.163, 109.2 y 111.1 todos de la LC) y en todas las secciones (art. 184.1 LC) serán reconocidos como parte, sin necesidad de comparecencia en forma, el deudor y los administradores concursales, pero necesariamente el deudor deberá estar representado por procurador y defendido por letrado para poder actuar.

[81] en su disposición derogatoria única, punto 11º.

[82] ver a estos efectos el apartado VII de este estudio.

[83] ver art.  197.1 LC.

[84] art. 197.1 y 3 de la LC.

[85] art. 216 y ss. de la Ley de Procedimiento Laboral.

[86] Ejemplo del primer supuesto, de carecer de recurso alguno, es el contemplado en el punto 5, del art. 35 LC. referente al ejercicio del cargo  de los administradores concursales; y ejemplo del segundo, el contenido en el punto 2 del art. 20 LC, primera parte.

[87] art. 197.3 LC.

[88] art. 197.5 parte final, LC.

[89] no en el escrito de preparación del art.  457 LEC/2000.

[90] art. 197.4 LC.

[91] art. 197.6 LC.

[92] art. 468 y siguientes de la LEC/2000, así como los criterios sobre recurribilidad, admisión y régimen transitorio en relación con los recursos de Casación y Extraordinario por Infracción Procesal adoptados por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo en Junta General de 12 de diciembre de 2000.

[93] reconocimiento o no.

[94] a quien le dedica en gran parte su extenso artículo segundo de la LORC.

[95] para lo cual el legislador da tres meses de plazo al Gobierno, a contar desde el pasado día 11 de julio de 2003, para que remita a las Cortes Generales un proyecto de Ley en este sentido.

[96] es una apreciación personal sin fundamento alguno.

[97] ¿Pudiera ser la de Presupuestos del Estado o la de acompañamiento, la famosa Ley escoba?

[98] nuevo art. 86 ter de la LOPJ, en su nueva redacción dada según ya hemos visto por la  actual LORC.

[99] art. 17.1 LC, en relación nueva redacción art. 86.1 ter LOPJ.

 

[100] aunque con más de seis años y medio de retraso, ya que debía de haber estado en funcionamiento en España el Tribunal de Marcas, de haberse cumplido con el Reglamento (CE),  a lo más tardar en febrero de 1997.

[101] aunque en este tema  nos hemos adelantado cerca de dos años.

[102] Ley 8/2003.

[103]  Artículo segundo de la LORC, apartado 7.

[104] Si bien la LORC ha sido respetuosa con el art. 91.1 del Reglamento 40/94, no lo ha sido tanto con el art. 80.1 del  Reglamento nº 6/2002, ya que para adecuarse plenamente a él, se debería  haber llamado a los Tribunales de Marca Comunitaria que hace mención la LORC como "Tribunales de Marca, Dibujos y Modelos comunitarios".

[105] Art. 91.1 del Reglamento (CE) nº 40/94 y art.80.1 Reglamento (CE) nº  6/2002.

[106] por lo menos a mí.

[107] a estos efectos, como ya hemos visto, Tribunal de Marca Comunitaria.

[108] siendo los plazos procesales pertinentes, en todo caso, los fijados en la LEC.

[109] art. 477 LEC.

[110] y de dibujo y modelo comunitario.

[111] salvo que dicho reglamento disponga otra cosa, que no es el caso.

[112]  según el apartado 13º de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, "en materia de patentes y marcas, será competente el tribunal que señale la legislación especial sobre la materia”.

[113] los Juzgados mercantiles de Alicante.

[114] lo mismo acabado de decir sirve para la competencia en cuanto al Reglamento (CE) 6/2002 sobre dibujos y modelos comunitarios (art. 82 y ss. de este Reglamento).

[115]  Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968.

[116]  art. 25 del Reglamento (CE) 1.348/2000.

[117]  art. 220 y siguientes de la LC, en relación con los artículos 951 y ss. de la ALEC de 1881 vigentes aún  por la disposición derogatoria única, excepción 3ª de la LEC.

[118] ver art. 222.1 LC.

[119] el Reglamento que sí le es de aplicación a la ley concursal es el Reglamento (CE) nº 1.346/2000 del Consejo de la misma fecha que el Reglamento (CE) 1.348/2000 del Consejo, sobre  procedimientos de insolvencia que, con las convenientes adaptaciones, ha sido traspuesto a las normas de Derecho Internacional Privado de nuestras normas concursales y en vigor desde el 31 de mayo de 2002, es decir, justo un año después del Reglamento (CE) 1.348/2000.

[120]  en la práctica, al menos uno por cada Comunidad.

[121] por ejemplo, los Tribunales Superiores de Justicia.

[122]  los partidos judiciales que abarca ese TSJ.

[123]  fax, correo electrónico, etc.

[124] verlos al final de este trabajo (anexo VIII)

[125]  CGPJ.

[126]  el órgano receptor podrá negarse a aceptar el documento transmitido si no va traducido en debida forma. Los gastos de la traducción los soportará el órgano que los transmite.

[127] ver apartado VIII.- formularios normalizados CE.

[128] Idem nota anterior.- ver formularios.

[129] Por ejemplo: un documento enviado por el Juzgado Primera Instancia de Berlín al de Alicante, para notificar una resolución a un ciudadano alemán que reside en Torrevieja. Ver asimismo el modelo normalizado a este efecto.

[130]  por ejemplo, que se emplace en París a un ciudadano para que comparezca en los autos de Juicio Ordinario seguidos en el Juzgado nº 1 de Primera Instancia de Alicante para que conteste a la demanda formulada contra él: art. 404 LEC; o que (caso de traslado de documentos) dentro del plazo anticipado de prueba para celebración del juicio, conforme al art. 429.3 LEC, se fije una fecha máxima para llevarla a cabo.

[131]  asimismo en formulario normalizado. Ver epígrafe VIII.

[132] los Estados miembros deberán indicar a la Comisión la lengua o lenguas oficiales de la Unión Europea, distintas a la suya, que aceptarán en el cumplimiento de los formularios de devolución de las notificaciones o documentos.

[133] para el caso de no ser encontrado, se haya hecho, si así se permitiere por el Derecho interno del receptor, mediante edictos o forma similar.

[134] desde la fecha del acuse de recibo de llegada de la demanda o documento por el órgano receptor al transmisor.

[135]  ver la nota 125 a pie de página.

[136]  Reglamento (CE) nº 1.348 /2000 del Consejo, relativo a la notificación y traslado en los Estados miembros de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil o mercantil.

[137] entiendo que debe referirse, en cuanto a nuestra legislación procesal, a la Rescisión de la Sentencia firme. Art. 501 LEC.

[138]  entiendo que se refiere a que el demandado pueda mostrar "un principio de prueba que corrobore que no ha tenido conocimiento alguno de la demanda en su contra".

[139] creo que, en nuestro Derecho, demanda de rescisión de sentencia firme.

[140]  ver art. 502 LEC y la exclusión que previene el siguiente art. 503.

[141]  establece esta disposición final que en el plazo de seis meses desde la entrada en vigor de la LEC el pasado día 8 de enero de 2001, el Gobierno debería haber remitido a las Cortes Generales un proyecto de Ley sobre esta materia.

[142]  Red Judicial Española de Cooperación Judicial Internacional.

[143] como, por ejemplo, las previstas en el Reglamento (CE) nº 1.346/2000 sobre procedimientos de insolvencia en Estados miembros de la Unión Europea o UNCITRAL (Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el derecho mercantil Internacional sobre insolvencia  transfronteriza, recomendada por la Asamblea General de la ONU en su resolución 52/158, de 15 de diciembre de 1997.

[144]  de la que formarán parte Magistrados con destino en los órdenes jurisdiccionales civil (y por tanto pueden haber jueces de lo mercantil), social o contencioso administrativo.

[145] ver a estos efectos lo dicho al hablar del Reglamento (CE) 1.348/2000 sobre los "órganos transmisores y  receptores", pues se da total identidad entre la Legislación Europea y el Reglamento del CGPJ.

[146]  que hará las funciones vistas en el Reglamento CE 1.348/2000 de "Comisión de seguimiento",

[147]  el Acuerdo del CGPJ se concedió un plazo de  tres meses -que venció el pasado día 4 de septiembre  sin que a hoy conste que lo haya efectuado- desde la publicación en el BOE de este Acuerdo para que su Comisión Permanente designe a los miembros de las REJUE-civil y penal.