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EL NUEVO INCIDENTE DE NULIDAD DE ACTUACIONES

Fernando Garriga Ariño  Colaborador Bufete Piqué Abogados Asociados

SUMARIO:

1. El artículo 742 de la LEC y la reforma de 1984

2. La nulidad de actuaciones en la LOPJ de 1985

3. La LOPJ de 1985 y la doctrina constitucional.

4. La reforma del art. 240 LOPJ en 1997 y las adiciones parciales operadas por la reforma de 1999


El estudio del problema relativo a las nulidades de actuaciones por defectos procesales y de los medios arbitrados por el Ordenamiento Jurídico español para solventarlas se puede resumir, una vez más y, desgraciadamente, analizando las diversas reformas legislativas que, producto del parcheo y de razones que, basadas más en criterios de pura oportunidad que en el respeto a una correcta dogmática jurídica, emprendieron un viaje en 1984 que, de momento, ha tenido su último episodio en el mes de mayo del presente año. Sin embargo, a día de hoy, nos encontramos prácticamente en la misma situación que provocó la reforma emprendida en aquél año; no sin haber creado por el camino nuevos problemas inexistentes en aquél momento. Vaya por tanto por delante nuestra crítica.

1) El artículo 742 de la LEC y la reforma de 1984

Como ya denunciara parte de la doctrina con ocasión de la Ley de Reforma Urgente de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de 26 de junio de 1984, el error de la misma consistió en entender que todas las posibles nulidades podían ser denunciadas y remediadas por el cauce de los recursos ordinarios contra las resoluciones judiciales; olvidando que mediante dicho sistema se condenaba a la pervivencia de actos judiciales nulos cuando contra los mismos no se contemplase la posibilidad de interposición de recursos. Repugnaba (y repugna aún hoy en día) al sentido común y al respeto mínimo al principio de economía procesal que, como consecuencia de la imprevisión legislativa, la posible nulidad de un acto judicial, incluso en los casos en que era constatada por el propio Juez u órgano generador de la misma, quedase condenada a la pervivencia hasta ser declarada en fase de recurso y, entonces, comportase la inutilidad de todo lo actuado con posterioridad al momento de su producción. Sin embargo, el legislador de 1984 optó por la supresión del incidente de nulidad de actuaciones del artículo 742 de la LEC alegando los continuos abusos y dilaciones procedimentales que el mismo conllevaba; sin darse cuenta de que hubiese bastado con atajar la incorrecta interpretación que, realizada por los Tribunales en aplicación del mismo, favorecía su utilización fraudulenta. No otra explicación se puede dar a los tajantes términos en los que quedó redactado finalmente el párrafo 2º del art. 742 de la LEC, cuando, sin embargo, las enmiendas 350 y 351 al Proyecto de reforma, que fueron rechazadas, proponían un texto alternativo que solucionaba el problema en los supuestos en los que no cupiese recurso ordinario.

Por nuestra parte coincidimos con los términos de las comentadas enmiendas y con la opinión vertida en su momento por SERRA DOMÍNGUEZ. El establecimiento en 1984 del régimen de los recursos como vehículo único por el que hacer valer las posibles nulidades contenidas en las resoluciones judiciales no debía haber resultado incompatible con el mantenimiento del incidente de nulidad de actuaciones para subsanar las nulidades de otras actuaciones judiciales diferentes a las resoluciones. La razón es evidente, si analizamos, por ejemplo, los problemas ligados a la ausencia de emplazamiento, nos encontramos con que, en estos supuestos: se trata de una situación generada extraprocesalmente pero con evidentes consecuencias intraprocesales; no existe una resolución judicial errónea susceptible de recurso sino, tan sólo, una actuación judicial irregular contra la que no cabe recurso ordinario. Con anterioridad a la reforma, la doctrina mayoritaria había coincidido en destacar que: "no es preciso que quien pida la nulidad sea parte en el proceso en el momento en que la falta se cometió, sino que basta con que tenga derecho a serlo para que pueda comparecer y promover el incidente solicitando la nulidad de actuaciones practicadas con anterioridad.". Sin embargo, los taxativos términos en los que quedó redactado el nuevo artículo 742 LEC impedían ahora acoger dicha solución y creaban, en este, como en muchos otros supuestos, un peligroso vacío legal.

Ante tal problema una parte de la doctrina propuso, como solución de choque, si bien reconociendo las limitaciones de la misma, la utilización de vías alternativas que permitiesen la integración de la laguna creada por el legislador. En este sentido se consideró que la nueva redacción dada al artículo 742 de la LEC tan sólo impedía la substanciación y resolución de las nulidades por la vía del incidente de nulidad de actuaciones pero que, sin embargo, no impedía que las mismas (en aplicación de lo dispuesto en el artículo 1 de la LEC, en relación con el art. 6.3 del CC) pudiesen ser puestas de manifiesto por las partes al Juez o Tribunal causante de las mismas o que éste, de oficio, procediese a su subsanación.

Dicha solución, sin embargo, además de plantear problemas en lo relativo al respeto del principio de contradicción cuando era el juez el que actuaba de oficio, demostraba sus carencias cuando la nulidad se contenía en resoluciones definitivas y, por tanto, inmodificables por parte del órgano que las hubiese dictado (ex art. 363 LEC con 267.1 LOPJ 1985); agravándose todavía más el problema en los supuestos en que, devenidas firmes e inimpugnables dichas resoluciones en vía ordinaria, quedaban amparadas por la santidad de la cosa juzgada. Ante este problema y, por mor del respeto escrupuloso al principio de seguridad jurídica, no quedaba más remedio que reconocer que la adquisición de firmeza de las resoluciones conllevaba irremisiblemente la subsanación automática de cualesquiera defectos; paradójicamente, incluso la de aquellos a los que se aparejase la calificación jurídica de radicalmente nulos.

En resumen, la reforma de 1984 supuso un primer y decisivo paso en el sentido de absorber las nulidades en el recurso; trasladándose de esta forma el centro de atención, que hasta ese momento había recaído en el vicio de nulidad, al instrumento para solventarla. Las posibilidades de impugnación de las resoluciones y actos judiciales nulos que ofrecía el nuevo marco legislativo surgido de la reforma de 1984 se concretaban en:

  1. Los defectos procesales para los cuales existía cauce específico de impugnación deberían ser sanados mediante la utilización de los mismos.
  2. Los defectos procesales que no tuviesen contemplado un cauce específico para su impugnación habrían de hacerse valer mediante la interposición de los recursos ordinarios de reposición, súplica, apelación o protesta formal (en los supuestos contemplados en los arts. 58 y 61 del Decreto de 21 de noviembre de 1952).
  3. Para los actos procesales diferentes de las resoluciones o para las resoluciones contra las que no cupiese interponer recurso ordinario o que hubieran devenido firmes, no contemplaba la reforma comentada cauce alguno para la denuncia y subsanación de tales nulidades.

Ante esta situación, el artículo 261 del Proyecto de Ley Orgánica del Poder Judicial, si bien continuaba la tendencia emprendida en 1984 en el sentido de subsumir las nulidades en los recursos, parecía encauzar una línea de solución parcial de la laguna apuntada al añadir que: "... sin perjuicio de ello, el Juez o Tribunal podrá, de oficio o a instancia de parte, antes de que hubiera recaído sentencia definitiva, y siempre que no proceda la subsanación, declarar, previa audiencia de las partes, la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular.". El texto del Proyecto, salvando la posible contradicción con lo dispuesto por el artículo 363 de la LEC y, no obstante la ausencia absoluta de regulación procedimental de la que hacía gala, permitía, sin embargo, albergar esperanzas de solución a alguno de los problemas apuntados, al permitir que los propios jueces, de oficio o a instancia de parte, y respetando el principio de contradicción, al detectar una nulidad con anterioridad a la adquisición de firmeza de la resolución, pudiesen proceder a la declaración de su nulidad y a salvaguardar aquellos otros actos que, siendo posteriores a aquél, no se viesen afectados por la misma.

2) La nulidad de actuaciones en la LOPJ de 1985.

Finalmente la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, abordó el problema de las nulidades de actuaciones en el Libro III, Título III, Capítulo III, que, intitulado "De la nulidad de los actos judiciales", comprendía los artículos 238 y 243. La regulación definitivamente aprobada, en lo sustancial, se correspondía con la contenida en el Proyecto comentado.

Sin embargo, el artículo 240, que se correspondía con el artículo 261 del Proyecto, amputaba al mismo la referencia a la denuncia de las nulidades a instancia de parte sin que, por otra parte, solventase el comentado vacío normativo existente en relación tanto a los actos judiciales como a las resoluciones jurisdiccionales contra las que no cupiese recurso o que hubieren adquirido firmeza.

La regulación contenida en el citado precepto, por más de representar una opción continuista en el sentido de subsumir absolutamente las nulidades en los recursos, suponía un paso atrás en relación con lo establecido en el Proyecto. Fuera de los recursos, las partes se encontraban absolutamente incapacitadas para instar del juzgador la declaración de una supuesta nulidad. Por tanto, la única vía posible para las mismas en estos supuestos sería la de, por cualquier medio y con anterioridad a que recayese sentencia definitiva, dar noticia al juez de la existencia de la nulidad, confiando en que el mismo tuviere a bien proceder a su subsanación de oficio.

 

No todo, sin embargo, podían ser desafueros y así, el artículo 240.2, como el 261 del Proyecto, recogía el principio de audiencia previa de las partes en los supuestos en los que fuese el juez el que actuase de oficio, dejando sin embargo irresueltos los problemas que a buen seguro iba a generar en la práctica la ausencia total de regulación procedimental; problema este último sobre el que ya anteriormente se había pronunciado parte de la doctrina en referencia al artículo 261 del Proyecto.

 

En esta línea de aciertos parciales, la promulgación de la LOPJ de 1985 y, con ella, la entrada en vigor de los artículos 240. 2º, último inciso, y 242, conllevó la institucionalización del principio de conservación de actos procesales. Dichos artículos respetaban, en lo sustancial, lo dispuesto por los artículos 261 del Proyecto y 263 del Anteproyecto, paliándose de esta forma, en cierta medida, los nefastos efectos que se producían a los litigantes en los supuestos en los que, no detectada y subsanada una nulidad en el momento de su producción, la misma acababa siendo declarada tras la interposición de los correspondientes recursos y, entonces, arrastraba la nulidad de todas las actuaciones posteriores a la misma. Quedaba sin embargo irresuelto, como por otra parte lo está aún hoy en día, el problema de los posibles prejuicios que se hubiere formado el juez con anterioridad a que fuera declarada la nulidad de actuaciones; prejuicios que podían dar al traste con los esfuerzos de los recurrentes cuando, declarada la nulidad y subsanada la misma, se podían encontrar con una nueva resolución que fuese, sin embargo, sustancialmente igual que la primera.

 

Subsistente por tanto la laguna en relación a los actos diferentes a las resoluciones y también en lo referente a las resoluciones firmes o contra las que no cupiese recurso, el texto del nuevo artículo 240 de la LOPJ generaba una nueva complicación interpretativa al establecer, además de la subsunción de las nulidades en los recursos, que las mismas se podrían hacer valer también: "... por los demás medios que establezcan las leyes procesales.".

3) La LOPJ de 1985 y la doctrina constitucional.

Ante los problemas apuntados y las evidentes incógnitas que planteaba la nueva regulación los Tribunales se veían forzados a elegir entre dos posibles soluciones, siendo la primera de ellas la que aconsejaba el sentido común y el respeto al principio de economía procesal en un intento de evitar a las partes el llamado peregrinaje jurisdiccional y, la segunda, la consecuencia directa de una interpretación estricta del principio de invariabilidad de las resoluciones judiciales una vez firmadas y el respeto formalista al principio de la cosa juzgada. De adoptar la primera de estas soluciones los Juzgados y Tribunales se encontraban, no obstante, ante el obstáculo legislativo que suponía la absoluta subsunción de las nulidades en los recursos. Por el contrario, de adoptar la segunda de ellas, en los supuestos en los que la interposición de recursos no procediese en la vía ordinaria, la única solución posible se encontraba en el recurso de amparo constitucional ante un órgano, el TC, el cual, en nuestro sistema, recordémoslo, lejos de culminar la pirámide jerárquica del orden jurisdiccional ordinario, se configura como supremo intérprete de la norma constitucional.

La situación legislativa creada en 1984 y bendecida en 1985 había conseguido trasladar la solución del problema de las nulidades procesales del ámbito que les es propio, la legalidad ordinaria, al del control de la constitucionalidad. En estas circunstancias los Tribunales ordinarios se encontraban ligados de pies y manos pues, el respeto a la legalidad vigente, aunque contrario en estos supuestos al sentido común, les impedía solventar las nulidades incluso en los casos en los que siendo éstas detectadas por ellos mismos, tuviesen la voluntad de sanarlas. Por su parte, al Tribunal Constitucional se le presentaba la papeleta de solventar, vía recurso de amparo, un problema que, si bien revestido de un hondo calado constitucional, debía encontrar su adecuada solución en el ámbito de los Tribunales ordinarios y que, no obstante, tarde o temprano, iba a suponer, como desgraciadamente así ha sido, una sobrecarga de trabajo en el mismo que, necesariamente, había de traducirse en un endurecimiento en los requisitos de admisión a trámite de este tipo de recursos y, en definitiva y aparte de la absoluta dilación en la tramitación de los procesos judiciales, en una auténtica indefensión de los litigantes .

No obstante lo dicho, los problemas generados por el legislador no encontraron inicialmente una solución definitiva por parte del Tribunal Constitucional. El mismo, por el contrario, mostró una actitud dubitativa que, lejos de solucionar el problema, acrecentó todavía en mayor medida las dudas interpretativas con las que se encontraban tanto los Tribunales ordinarios como los propios recurrentes. La jurisprudencia fluctuante y contradictoria de las diferentes Salas de dicho Tribunal fue la que, finalmente, desembocó en el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad que, en referencia al artículo 240.2 de la LOPJ, elevó la Sala 2ª del TC al Pleno y que dio lugar a la STC 185/1990, de 15 de noviembre. No obstante, la unánime solución formalista adoptada por el Pleno, que entendió adecuado el precepto a las exigencias de los artículos 24 y 53.2 del texto constitucional, no fue, por esa misma razón, aceptada de buen grado ni por los Tribunales, ni por la doctrina, que se resistían a aceptar que la solución se hubiese de desplazar desde el ámbito de la jurisdicción ordinaria al de la jurisdicción constitucional por la vía del recurso de amparo.

Sea como fuere, lo cierto es que, como muy bien apuntaba GARNICA MARTÍN, la doctrina sentada por dicha sentencia del TC, no sólo no remediaba el problema generado por el legislador sino que: "... ha contribuido a establecer una irrazonable desproporción entre la entidad del problema que se pretende resolver, la incuestionable (y por lo general incuestionada) nulidad de una sentencia aparentemente firme , y el instrumento a través del cual debe ser resuelto, el recurso de amparo.".

Desde este punto de vista, la constitucionalización de las garantías procesales, si bien loable desde un punto de vista dogmático, desgraciadamente, en la realidad práctica, se ha traducido en una mengua efectiva de las mismas para las partes litigantes; mengua reflejada en un innecesario alongamiento de los procesos, así como en un aumento de la complicación y costo de los mismos que, sin embargo, no siempre tiene como consecuencia un mayor respeto a las garantías procesales y sí, en cambio, una mayor dilación procedimental contraria al principio de economía y, en muchos supuestos, una absoluta indefensión de los litigantes. No puede ser otra la conclusión que adoptemos; la existencia de instrumentos especiales de control como es el caso del recurso de amparo, aparte de que en nuestra opinión no debería constituirse como remedio único para solventar ciertos tipos de nulidades, jamás tendría que valer para otorgar al legislador una patente de corso para eliminar los cauces para solventar los problemas en la vía ordinaria. La situación generada, sin embargo, chocaba y choca aún hoy en día abiertamente con cualquier lógica sostenible y presagiaba ya desde 1985 un absoluto colapso del TC que, a la postre, generaría la necesidad de una nueva reforma legislativa causada más por la presión de las circunstancias que por el hallazgo de una solución definitiva del problema planteado.

La situación comentada y la incapacidad mostrada por el Tribunal Constitucional para atajarla entre tanto que el legislador no solucionase los desmanes realizados en las sucesivas reformas legislativas, hacía vaticinar a algunos autores el inminente resurgimiento de la querella nulitatis pues es evidente que: "...; la nulidad se resiste al estrecho corsé de los recursos y una y otra vez emerge de él tomando vida propia". Por ello, a nuestro modo de ver, la solución propuesta por el TC, consistente en desarrollar adecuadamente el amparo ordinario prevenido en el artículo 53.2 de la CE, resultaba a todas luces antieconómica por resultar, a su vez, falta de la necesaria agilidad. Ante esta situación parte de la doctrina se pronunciaba, con anterioridad a la reforma del artículo 240 LOPJ en 1997, en el sentido de exigir la creación, no de un proceso autónomo, sino de un recurso ante el propio órgano generador de la nulidad o ante su inmediato superior; consiguiéndose de esta manera solventar el problema que suponía el convertir al TC en un Tribunal de nulidades en primera instancia.

4) La reforma del art. 240 LOPJ en 1997 y las adiciones parciales operadas por la reforma de 1999.

El colapso sufrido por el TC ante la abundancia de recursos de amparo basados en la alegación de nulidades procesales no subsanadas en la vía ordinaria, si, como hemos visto, primeramente obligó a éste a endurecer los requisitos de admisibilidad de dicho recurso, finalmente propició la tan esperada respuesta por parte del legislador. Sin embargo, la solución aportada por éste, una vez más, y no obstante los enfáticos términos empleados por la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/1997, de 4 de diciembre, dejaba insatisfechas muchas de las esperanzas depositadas en la reforma del artículo 240 de la LOPJ. 

Notas características de ambas reformas

Las notas características de la reforma del artículo 240 de la LOPJ operada en 1997, en esencia, se resumen en las que siguen:

1.- Reconocimiento (art.240.2 LOPJ) de la posibilidad de denuncia, con anterioridad a que recaiga sentencia definitiva, de las nulidades a instancia de parte.

2.- Reintroducción del antiguo incidente de nulidad de actuaciones como proceso autónomo (nuevos apartados 3º y 4º del art. 240 LOPJ) a sustanciar ante el propio juez que hubiese generado la resolución nula, para que este proceda, incluso tras la adquisición de firmeza de la misma, a la declaración de dicha nulidad fundada, bien en defectos de forma que hubiesen generado indefensión, bien en la incongruencia del fallo.

3.- Vacío procedimental casi absoluto en relación a dicho incidente de nulidad que, en realidad, bajo la forma propia de los recursos de reposición encubría la creación de un nuevo motivo de revisión.

4.- Silencio legislativo (apartados 3º y 4º del art. 240 LOPJ) en relación a la posibilidad de interposición de recursos contra el auto que inadmita a trámite el incidente o contra la resolución que decida sobre el fondo del mismo.

Por su parte, la reciente reforma de mayo de 1999, manteniendo en lo sustancial el texto de los apartados 3º y 4º del art. 240 LOPJ, introduce en los mismos cuatro modificaciones puntuales:

1.- Relativización de los táxativos términos empleados en la redacción del apartado 3º al introducir que: "No se admitirá, con carácter general, el incidente de nulidad de actuaciones.".

2.- Introducción de aclaraciones en el texto de la norma 3ª del art. 240 LOPJ en el sentido de que, tanto en el supuesto de nulidad de actuaciones fundada en defectos de forma que hubieren causado indefensión, como en el de incongruencia del fallo ("en uno u otro caso"), se configura como requisito de procedibilidad el que la sentencia o resolución no sea susceptible de recurso en el que quepa reparar la indefensión sufrida.

3 y 4.- Inclusión expresa de sendas referencias (apartados 3º, párrrafo 2º y, apartado 4º art. 240 LOPJ) en el sentido de suprimir la posibilidad de interposición de recursos, tanto contra el auto que inadmita a trámite el incidente, como contra la resolución que se pronuncie sobre el fondo del mismo.

Crítica de las reformas operadas en 1997 y 1999

La Ley de reforma, con la intención primordial de descolapsar al TC y acatar sus peticiones en el sentido de desarrollar el artículo 53.2 de la CE, lejos de aportar una solución integral a los problemas apuntados por doctrina y Jurisprudencia, se conformaba con instaurar un procedimiento híbrido. Dicho procedimiento, sospechosamente parecido, incluso en el nombre, al antiguo incidente de nulidad de actuaciones, se encaminaba a hacer frente a los problemas que generaban las resoluciones que, conteniendo una nulidad, o bien no eran susceptibles de recurso alguno o, siéndolo, habían devenido firmes. No obstante, quedaba una vez más en el tintero el problema de las nulidades contenidas en actuaciones judiciales diferentes a las resoluciones; problema al que tampoco ha hecho frente la reciente reforma de 1999.

La nueva redacción dada al apartado segundo del artículo 240 de la LOPJ recogía finalmente la mención a la posibilidad de declaración de la nulidad con anterioridad a la sentencia no tan sólo de oficio, sino también a instancia de parte . Esto suponía una novedad y un avance con respecto a su precedente de 1985, si bien no hacía más que retomar el contenido de una de las enmiendas que, presentadas durante la tramitación de la LOPJ en su redacción original, fueron, sin embargo, rechazadas de plano.

A su vez, el nuevo texto del apartado segundo del artículo 240 de la LOPJ, a diferencia del promulgado en 1985, hacía referencia no ya sólo a las sentencias definitivas sino también a cualesquiera otras resoluciones que tuviesen la virtualidad de poner fin al proceso, sin que, no obstante, se hiciera mención alguna a las actuaciones jurisdiccionales, diferentes de las resoluciones, que pudiesen contener un vicio de nulidad. Haberlo hecho hubiese supuesto reconocer abiertamente que la reforma emprendida en 1984 no se cohonestaba con la naturaleza de las nulidades y que éstas se resistían a ser absorbidas, en todo caso, por los recursos; máxime cuando los nuevos apartados 3º y 4º del artículo 240 de la LOPJ, supuestamente encaminados a desarrollar el recurso de amparo ordinario del artículo 53.2 de la CE, en realidad revivían solapadamente el antiguo incidente de nulidad de actuaciones, si bien, encaminado ahora a la denuncia de nulidades en sentencias o resoluciones definitivas o firmes y, dotándolo de una tramitación procedimental híbrida que pretendía contentar a todo el mundo y que, sin embargo, generó nuevas dudas que finalmente han desencadenado la reciente reforma de mayo de 1999.

Como hemos dicho, la reforma de 1997 en realidad suponía la reviviscencia solapada del antiguo incidente de nulidad de actuaciones, encaminado ahora, de forma novedosa, a solventar el problema de las nulidades contenidas en sentencias o resoluciones definitivas o firmes. Para sostener esta afirmación, salvando las diferencias existentes entre su precedente y la nueva regulación, las cuales serán analizadas seguidamente, nos basamos en los siguientes argumentos: a) la reforma de 1997, reacia a reconocer abiertamente que se estaba procediendo a reimplantar dicho antiguo incidente, decía en su Exposición de Motivos que, con la adición de los apartados 3º y 4º al art. 240 LOPJ se procedía al "... desarrollo legal del apartado 2 del artículo 53 de la Constitución, ..."; b) Por su parte, el encabezamiento del nuevo apartado 3º del art. 240 LOPJ comenzaba recordando que: "No se admitirá el incidente de nulidad de actuaciones,..."; c) En esta misma línea de principios, la Ley de reforma de 1997 dejó invariada la redacción del apartado segundo del artículo 742 de la LEC, surgido de la Ley de reforma de 1984; d) Sin embargo, la propia Exposición de Motivos reconocía en otro de sus pasajes que: "La Ley opta por establecer un sencillo incidente...", el párrafo 2º de la norma tercera del art. 240 LOPJ que: "Será competente para conocer de este incidente..." y, finalmente, la norma 4ª del artículo 240, al regular el procedimiento, establece, como en el proceso incidental (ex art. 753 LEC), que el trámite para las alegaciones de las demás partes implicadas en el procedimiento sería común en el plazo de cinco días.

Ante esta situación se hacía difícil pensar que no nos encontrábamos nuevamente ante el antiguo incidente de nulidad y, por ello, el legislador se encargó de ocultar esa realidad procediendo a regular un procedimiento que, preñado de lagunas y contrario a los principios mínimos que derivan de una correcta dogmática procesal, en pos de la mayor celeridad posible, hurtaba a los litigantes afectados por una posible nulidad la gran mayoría de las garantías que les hubiese ofrecido el recurso de revisión en caso de que se hubiese optado por ampliar los motivos tasados en las que éste procede.

No era ésta, no obstante, la única posibilidad que se había barajado con anterioridad a la reforma por parte de la doctrina y la jurisprudencia. No se ha de olvidar que la introducción de los apartados 3º y 4º del nuevo artículo 240 de la LOPJ suponía un ataque directo al principio de la santidad de la cosa juzgada y, por ende, un replanteamiento de la asentada opinión según la cual a la firmeza de las sentencias o resoluciones se aparejaba, necesariamente, el efecto sanatorio de cualesquiera nulidades.

Muchas fueron las novedades que introducía en la lucha contra las nulidades la nueva redacción del artículo 240. Aparte de las apuntadas y de las de carácter procedimental que serán analizadas seguidamente, se ha de destacar, sin poder profundizar en ello por exceder con mucho los límites de este trabajo; se ha de destacar, decimos, la aparición, en el apartado 3º de dicho artículo, de la incongruencia del fallo como causa de la nulidad de actuaciones cuando, sin embargo, a ésta no se hacía referencia ni en la redacción del artículo 238 ni en la del artículo 240.1 de la misma Ley.

En cuanto a la regulación procedimental, decir en primer lugar que los nuevos apartados 3º y 4º del artículo 240 de la LOPJ, en lo referente a la competencia judicial para conocer del procedimiento para declarar las nulidades de actuaciones una vez la sentencia o resolución hubiese devenido firme, optaron por acoger, entre las varias sugeridas por la doctrina y jurisprudencia, la solución según la cual (como si de un recurso de reposición se tratase) conocería del mismo el propio Juez o Tribunal que hubiese generado la nulidad. Si dicha solución mereció la crítica de un sector importante de la doctrina , basándose en el hecho estadístico que demuestra el bajo índice de éxito que arroja el recurso de reposición, al suponer el mismo que el propio órgano reconozca el error cometido; desde un punto de vista estrictamente dogmático resultaba, si cabe, más desacertada la inseguridad jurídica que generaba la posible atacabilidad de la cosa juzgada por un cauce inadecuado que, además, encubría, bajo su apariencia externa, la solapada creación de un nuevo motivo de revisión, al que, sin embargo, se amputaban las mayores garantías inherentes a dicho proceso.

En cuanto a los principios que rigen este procedimiento sui generis, destacar, con LORCA NAVARRETE, que la preeminencia de la que se dota al principio de escritura sobre el de oralidad habría, en principio, de ir de la mano del correlativo principio de preclusión. No obstante, el legislador de 1997, paradójicamente, salvo en lo referente al traslado por cinco días comunes a las demás partes, vincula el principio de escritura a los de concentración e inmediación; principios éstos ligados al de la oralidad. Sorprende asimismo la ausencia total del trámite de vista y práctica de prueba; trámite que si bien contenido en el Anteproyecto, fue definitivamente eliminado de la redacción definitiva en virtud de la enmienda 39 presentada por el grupo parlamentario catalán.

En lo referente a la legitimación activa, el texto del párrafo primero de la norma tercera del artículo 240, desoyendo tanto las advertencias del CGPJ contenidas en su informe al Anteproyecto de reforma, como el contenido de la enmienda 10 presentada por el grupo parlamentario socialista, restringió la misma a "... quienes sean parte legítima". El absoluto olvido de los supuestos de rebeldía involuntaria, sin embargo, habría de traer como consecuencia una adición al texto de dicho precepto en 1999, recogiéndose en ese momento la posibilidad de utilización de este procedimiento por parte de aquellas personas que no citadas o emplazadas en forma, podían verse afectadas por los efectos de una sentencia definitiva o firme. A nuestro modo de ver y, coincidimos en esto con la opinión vertida por VERGÉ GRAU con anterioridad a la reciente reforma de 1999, la adición de tal extremo no supondría (como desgraciadamente ha confirmado la última reforma) sino que un error más en la larga lista de despropósitos del legislador. Si con esa adición se pretendía proteger los derechos del rebelde involuntario, el cauce adecuado para ello era el de la reforma del recurso de audiencia al litigante rebelde y no, en cambio, la posibilidad de que el mismo utilizase esta vía alternativa que, en ningún caso, aseguraba la restitutio in integrum de las oportunidades procesales perdidas por ese tipo de rebelde; máxime cuando en el nuevo incidente de nulidad instaurado por la reforma de 1997, como hemos señalado, no se contemplaba, ni contempla tras la reforma de 1999, la existencia de un trámite de prueba donde el rebelde pueda demostrar adecuadamente la involuntariedad de su rebeldía.

La excepcionalidad del incidente comentado y el temor a que el mismo, enfrentado como estaba al principio de seguridad jurídica y a la santidad de la cosa juzgada, pudiese convertirse en la práctica en un instrumento dilatorio en manos de litigantes temerarios, hicieron que, con anterioridad a la aprobación del texto definitivo del nuevo artículo 240 en 1997, el informe del CGPJ reflejase claramente esta preocupación. Mantenía éste que: "las facultades de inadmisión preliminar del incidente deberían ampliarse notablemente respecto de la regulación contenida en el anteproyecto, para permitir la inmediata resolución de aquellas solicitudes carentes manifiestamente de fundamento, a fin de evitar toda utilización abusiva o dilatoria de este remedio procesal, y hacer al propio tiempo innecesario el recurso ulterior a interpretaciones doctrinales encaminadas a defender los elevados intereses que están en juego en la utilización de un medio impugnatorio de esta índole.". Finalmente, la escueta referencia a este extremo en el párrafo segundo de la norma tercera del artículo 240 de la LOPJ, en su redacción de 1997, que no excluía expresamente la posibilidad de plantear recursos contra la inadmisión a trámite del incidente, es la que en la reciente reforma de 1999, en un nuevo parcheado atentatorio de principio de defensa, ha excluido la posibilidad de los mismos al adicionar a este precepto que: "La resolución en la que se deniegue la admisión a trámite no será susceptible de recurso alguno.".

En esta misma línea tendente al recorte de las posibilidades de utilización fraudulenta del nuevo incidente, el legislador de 1997, haciendo caso de los consejos del CGPJ contenidos en su informe al Anteproyecto de 1997, varió la inicial configuración del Anteproyecto y estableció como principio general el de la exclusión de los efectos suspensivos de la ejecución de la sentencia con base en la interposición del incidente de nulidad. La razón en la que se basaba el CGPJ para mantener tal opinión radicaba en el hecho de que el texto del Anteproyecto no contenía referencia alguna al mecanismo de afianzamiento para los casos en los que, excepcionalmente, se decretase por parte del Juez la suspensión solicitada. Sin embargo, el texto definitivamente aprobado en 1997, que ha restado en este punto inmodificado por la reciente reforma de 1999, contempló una excepción a la norma general de la no suspensión al establecer que: "..., no quedará en suspenso la ejecución y eficacia de la sentencia o resolución irrecurribles, salvo que se acuerde de forma expresa para evitar que el incidente pudiera perder su finalidad, ...", sin que, no obstante, para tal caso, se hiciese mención alguna al mecanismo de afianzamiento necesario para el aseguramiento de tal suspensión.

Para finalizar con el somero estudio de este especialísimo procedimiento no resta más que hacer referencia al plazo para la interposición del mismo y a la posibilidad de interposición de recursos contra la resolución que le ponga fin habiendo entrado a decidir sobre su fondo.

La primera de las cuestiones apuntadas, lejos de tener una trascendencia puramente procedimental es la que, a todas luces, denota con claridad la verdadera intención del legislador de 1997 al regular, bajo la apariencia de un recurso de reposición en el que se insiere el incidente de nulidad de actuaciones, un nuevo motivo de revisión debidamente podado de las garantías que ofrece la regulación específica del mismo y, ante todo, de su conocimiento por parte del Tribunal Supremo. No otra lectura se puede extraer de la existencia de un plazo de interposición de dos meses desde la notificación de la sentencia o resolución (ex art. 240.3, párrafo 2º LOPJ), cuando en el ámbito del recurso de revisión civil el plazo establecido por el artículo 1798 de la LEC es de 3 meses. Por si fuera poco el citado apartado 3º del artículo 240 de la LOPJ, establece un segundo plazo de 5 años, a contar desde la notificación de la sentencia o resolución, para hacer valer las nulidades que, conocidas con posterioridad a la emisión de la sentencia, fuesen susceptibles de generar indefensión. Este plazo de cinco años, curiosamente, coincide con el que, para el recurso de revisión, se contiene en el artículo 1800 de la LEC si bien, con la salvedad de que, en este segundo supuesto, el mismo empezará a contar desde la fecha de publicación de la sentencia.

En cuanto a la segunda de las cuestiones apuntadas, se ha de referir que durante la tramitación parlamentaria de la reforma de 1997 ya se había planteado la posibilidad de incluir expresamente en el texto del apartado 4º del artículo 240 de la LOPJ la imposibilidad de plantear ulteriores recursos contra la resolución que pusiera fin al incidente tras conocer del fondo del mismo. Sin embargo, finalmente, tal mención expresa no fue incluida. Ante esta situación la práctica se encargó de pasar cuentas al legislador pues, si como apuntaba el propio articulado surgido de la reforma de 1997, se estaba reimplantando el antiguo incidente de nulidad de actuaciones, no resultaba descabellado pensar que, contra la resolución que pusiese término al mismo, cupiese plantear los recursos a los que, en referencia al procedimiento incidental, se regulan en los artículos 758 y ss de la LEC. La solución resultaba a todas luces aceptable si se tiene en cuenta que el recurso de apelación contra las resoluciones que ponen término a los incidentes, ex art. 758 LEC, se concede en un solo efecto. Siendo esto así y teniendo en cuenta que el especial incidente de nulidad de actuaciones se configuraba técnicamente de forma similar a los recursos de reposición, no cabría poner ningún reparo a la interposición del recurso de apelación, repetimos, no suspensivo, ante el superior jerárquico del órgano al que, imputándole la producción de la nulidad, sin embargo, no había reconocido la existencia de la misma. Ante esta situación, en nueva demostración de que para el legislador resulta más importante la pervivencia de sus concepciones, aunque erróneas, que la protección de los derechos de los justiciables; la reforma de 1999 tan sólo se ha preocupado de suprimir expresamente la posibilidad de cualesquiera recursos bien contra el auto de inadmisión del incidente, bien contra la resolución que, conociendo del fondo del mismo, deniegue la pretensión del recurrente. Con ello se ha vuelto una vez más al punto de partida pues, a día de hoy, nos encontramos ante la existencia de un remozado incidente de nulidad de actuaciones encaminado a solucionar problemas que nunca le habían correspondido y, por si esto fuera poco, ante la vulneración práctica del principio de subsidiariedad del recurso de amparo constitucional que, en la práctica, vuelve a ser en muchos casos el único remedio posible para combatir las nulidades apuntadas.

Llegados a este punto y como conclusión a todo lo dicho, consideramos con VERGÉ GRAU que la solución a los problemas apuntados no debía haber sido la adoptada por el legislador de 1997 ni, por supuesto, el posterior mantenimiento de ésta, con ligeras reformas, en mayo de este mismo año. Como muy bien remarca el citado autor, la solución que se adoptase, ante el hecho consumado de la supresión del incidente de nulidad de actuaciones en 1984, había de pasar por el mantenimiento del principio según el cual todas las nulidades quedan sanadas por efecto de la cosa juzgada.

En efecto, vigente el apartado 2º del artículo 240 de la LOPJ, los únicos supuestos carentes de regulación eran las nulidades contenidas en actos diferentes a las resoluciones, las nulidades contenidas en resoluciones irrecurribles o que hubiesen devenido firmes y, por último, los problemas relacionados con la falta de regulación específica de la rebeldía involuntaria. A nuestro juicio la solución lógica hubiese consistido en: a) reinstaurar el antiguo incidente de nulidad de actuaciones respecto de los primeros; b) en el segundo supuesto, crear un nuevo motivo de revisión dotado de todas las garantías inherentes al mismo; c) en los supuestos de rebeldía involuntaria, reformar la regulación referente a la audiencia al litigante rebelde y, en relación con los actos de notificación defectuosos o inexistentes, como también mantenía VERGÉ GRAU, procediendo a reformar el artículo 279 de la LEC mediante la adición del siguiente texto: "...Si la nulidad del acto hubiese producido indefensión a las partes personadas y hubiese recaído sentencia definitiva y firme, podrá solicitarse la nulidad del acto al propio Juez o Tribunal que la hubiere dictado, en el plazo de cinco días a contar desde el de su notificación.".

 

Fernando Garriga Ariño

Colaborador Bufete Piqué Abogados Asociados