Primeras dificultades en la aplicación de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, en el ámbito de las medidas provisionales previas a la demanda de nulidad, separación o divorcio.
Gemma Domínguez Díaz, Juez Sustituto.Diciembre 2001 - Articulo publicado en  http://www.derecho.com

Próximo a cumplir un año desde la entrada en vigor de la LEC 1/2000, muchas son las cuestiones que se plantean en el día a día de los Juzgados y Tribunales al amparo de su aplicación. A medida que han ido transcurriendo los meses, en la práctica forense, los elementos amonestados ya en período de elaboración parlamentaria, han ido confirmándose como nuevas dificultades a resolver.

La LEC pretendía ser, según su Exposición de Motivos, la ley procesal común que sirviera de cauce a los litigios en materias relativas a capacidad, filiación y nulidad, separación o divorcio, diseñando procedimientos sencillos, prestando, para ello, singular atención a los problemas reales mostrados por la experiencia. El objetivo ha devenido fútil. Sin menoscabo del ánimo de progreso manifestado, las deficiencias que presenta tras la experiencia de un texto centenario anterior, que aunque necesitado de reforma no deviene excusa suficiente para ceder en la calidad de su contenido, únicamente pueden llevar a cuestionar la verdadera eficacia del nuevo Código de procedimiento. Ni parece que los procedimientos hayan mejorado en sencillez, puesto que las deficiencias de la situación normativa anterior habían sido ya suplidas por la práctica forense, ni tampoco parece que la especial atención a los problemas mostrados por la experiencia haya encontrado respuesta, quizás sea porque ha fallado la experiencia, pues a éstos se han venido a plantear otros que son los que vamos a exponer de manera sintética, centrándonos en los relativos a las medidas provisionales previas a la demanda, esto es, las anteriormente denominadas, medidas provisionalísimas.

Venía siendo práctica forense habitual la inadmisión de plano del escrito presentado por la actora, bien por sí misma, bien asistida de Abogado y representada por Procurador, en el que, interesando la adopción de los efectos y medidas a que se refieren los artículos 102 y 103 del Código Civil, no justificaba su situación familiar urgente. El artículo 771 LEC que regula el procedimiento a seguir para el caso de solicitar medidas provisionales previas a la demanda de nulidad, separación o divorcio, nada exige de manera expresa al respecto. En su número primero se limita a reiterar lo dispuesto en el artículo 104 Cc, excepción hecha en materia competencial, esto es El cónyuge que se proponga demandar la nulidad, separación o divorcio de su matrimonio, puede solicitar los efectos y medidas a que se refieren los artículos 102 y 103 del Código Civil ante el tribunal de su domicilio; si bien, introduce el precepto una novedad interesante a los efectos que aquí se quieren resaltar, permite al Tribunal, en el Auto de admisión a trámite del escrito interesando las medidas, adoptar inaudita pars tales efectos y medidas con anterioridad a la celebración de la comparecencia, motivado ello por razones de urgencia. En caso contrario, esto es, cuando no se aprecien motivos para adoptar tales efectos y medidas de forma urgente, se acordará la citación inmediata a ambas partes para la celebración de una comparecencia oral como trámite obligado en el desarrollo del procedimiento. Pues bien, de lo anterior, es decir, de la propia distinción que hace el precepto, parece darse respuesta a la cuestión que se ha venido planteando y que difiere de la práctica anterior. Existirán medidas provisionales previas urgentes y no urgentes, debiendo las primeras adoptarse inaudita parte cuando la premura del caso lo aconsejara, eso sí, limitándose la resolución judicial a los efectos del artículo 102 Cc y las medidas del artículo 103 Cc relativas a la custodia de los hijos y uso de la vivienda y ajuar familiares, siendo el resto de medidas no urgentes. Pero ha de entenderse que esa urgencia -concebida como lo que no admite espera- que haga posible la adopción de medidas sin oir al demandado, debe apreciarse de manera restrictiva por cuanto priva a éste de una razonable oportunidad de defensa. Así, las medidas deben adoptarse, como regla general, con audiencia de ambos cónyuges, no sólo por indicación del citado art. 771, sino porque también es una exigencia del art. 103 Cc, que de manera expresa indica, para el caso de determinación judicial de las medidas, el requisito de la audiencia de éstos.

Se plantea si el régimen de visitas puede adoptarse inaudita parte, cuando su atribución corresponda, a petición del instante y a juicio del Tribunal, al cónyuge demandado. Se ha de entender que sí. La oportunidad debe referirse a las cuestiones tasadas en el precepto citado, pero en el que se integra, sin lugar a dudas, el régimen de visitas. El presupuesto origen de la urgencia y la inminente celebración de la vista dejará abierta la posibilidad de formular alegaciones al que tiene un interés directo en ello -el cónyuge no oído-, habida cuenta que el Auto en el que se acordarán las medidas, y entre ellas el régimen de visitas, habrá de dictarse bajo el presupuesto de la inmediatividad. No debería pues no admitirse in limine la petición basándose en la falta de urgencia. No obstante pese a la remisión al contenido de los artículos 102 y 103 Cc, hay quien sigue abogando, equivocadamente a nuestro entender, por limitar el conocimiento del juez, dada la temporalidad de las medidas -30 días a contar desde la notificación de la resolución por la cual se acuerdan las mismas- si no se presenta demanda de nulidad, separación o divorcio posterior, únicamente a aquellas cuestiones más urgentes o urgentísimas (así aparecen medidas urgentísimas, urgentes y no urgentes), dejando las demás para el posible litigio posterior.

Desaparece del texto legal la posibilidad de ampliación del plazo de treinta días cuando, de conformidad con el derogado artículo 1885 LEC de 1881, se alegasen causas justificadas para ello. Si bien, nada obsta a que, en casos acreditados de caso fortuito o fuerza mayor, pudiera admitirse.

Otro de los puntos controvertidos es la falta de indicación del lapso de tiempo que debe mediar entre la citación del cónyuge demandado y la celebración de la comparecencia; únicamente aparece medido el período que ha de transcurrir, como máximo, entre la solicitud y la práctica de ésta. La LEC de 1881 sí que reglaba dicho lapso, tres días, desapareciendo, inadecuadamente del nuevo texto legal.

Ocurre, con más frecuencia de la deseada, que el demandado recibe la citación a la comparecencia el día anterior a la celebración de la vista, lo que le impide a todas luces ejercitar su derecho de defensa, por cuanto ni tan sólo dispone de tiempo para la elección de un Abogado de su confianza, ni por ello para el correcto ejercicio de su derecho de defensa. De la literalidad de los artículos 771 y 188 LEC, puestos en relación con los artículos 771.2 y 184, no podría atenderse a la lógica petición de suspensión por falta de tiempo material para poder ejercitar debidamente su derecho de defensa. No obstante ello, y dadas las cuestiones que se van a plantear, la suspensión devendrá imprescindible, eso sí acompañada de un nuevo señalamiento no más allá de los tres días siguientes a fin de que el derecho de la parte instante no se vea perjudicado. Si la urgencia es tal que no permite la suspensión de la vista por tres días a fin de integrar a la parte demandada en su derecho de defensa, bien deberían haberse adoptado aquéllas inaudita parte en la resolución de admisión a trámite de la solicitud de medidas provisionales previas a la demanda.

Este procedimiento de cognición sumaria permite su incoación a través de solicitud de parte, sin necesidad de postulación en su petición inicial, exigiéndose para las actuaciones posteriores a ésta la intervención de Abogado que le asista y de Procurador que le represente. No cabe duda que, en el acto de la vista, la parte deberá asistir personalmente por sí misma, sin que pueda realizar dicho acto a través de su Procurador. En tal sentido, se ha planteado si para el buen funcionamiento y desarrollo de la comparecencia se hace innecesaria la presencia del Procurador, toda vez que su mandante se halla personado en la vista; en otras palabras, si existe la posibilidad de "excusar" al representante en la celebración de aquélla. Cuestión más científico-forense que jurídico-procesal, que únicamente encuentra solución en la actitud que el órgano que actúa ante cada proceso concreto pretenda adoptar; siendo interesante entender que la posición sería la de hacer justicia del modo mejor y más rápido posible, haciendo un uso más racional de los profesionales que intervienen en el proceso, pues si bien es cierto que se está exigiendo la representación de la parte a través de este operador jurídico y su presencia en la misma, los límites y la extensión de su actuación en ésta devienen prescindibles.

Pues bien, retomando la cuestión, se plantea la dificultad de que, si la petición inicial de adopción de medidas provisionales previas puede presentarla la propia parte sin necesidad de intervención de Abogado y Procurador, si deviene necesario que ésta revista forma de demanda, o bien puede limitarse a un sencillo escrito en solicitud de los efectos y medidas.

El artículo 771 se limita a indicar que el cónyuge puede solicitar los efectos y medidas de los artículos 102 y 103 Cc. La cuestión se centra en determinar cómo ha de solicitarlo. La materia no es baladí ya que junto a ella, como todo escrito inicial, habrán de acompañarse los documentos en los que la parte funde su derecho. Acudiendo a las disposiciones generales de estos procesos, se fijan en los artículos 753 y 770, los términos demanda y contestación, pero no parece que sin necesidad de asistencia letrada la parte pueda atender requisitos formales en exceso rigoristas. Parece que la solución ha de venir dada por las especialidades que en materia de prueba recoge el artículo 752 y, especialmente, por el decaimiento del principio dispositivo y de aportación de parte que rige en estos procesos. Deben decidirse las cuestiones objeto de debate -respecto de las pretensiones de derecho necesario- que resulten probadas, con independencia del momento en el que hubieran sido alegados o introducidos en el procedimiento, pudiendo el Juez de oficio decretar la práctica de cuantas pruebas estime conducentes, eso sí únicamente respecto de la materia no disponible para las partes. Cabría por ello la posibilidad de que, no exigiéndose la firma de Abogado para ese escrito inicial, en el acto de la comparecencia, por la especialidad del objeto de estos procesos, se admitieran a las partes los documentos que presenten, siempre que no sean inconducentes o improcedentes para deducir la cuestión controvertida, apartándose con ello de las reglas generales de presentación de documentos. E incluso más, también, y siguiendo con la no aplicación en toda su amplitud en los presentes del principio dispositivo, el Abogado del cónyuge instante podrá formular pretensiones no contenidas en el escrito inicial presentado por su defendido, siempre y cuando se trate de materias sobre las que las partes no puedan disponer libremente.

Asimismo, el artículo 1884 LEC 1881, derogado, prohibía la posibilidad de plantear cuestiones de competencia. Nada dice la nueva ley procesal, pero la propia naturaleza del procedimiento inclina a pensar que no debe admitirse el planteamiento de la misma, por cuanto su eventualidad -piénsese que sólo subsistirán las medidas si dentro de los treinta días siguientes a contar desde que fueran adoptadas se presenta demanda de nulidad, separación o divorcio- y su cognición sumaria, e incluso la posibilidad de adopción inaudita parte de las mismas, motivado por la urgencia, impide el plantear cuestión de declinatoria en el proceso de medidas previas.

También se ha cuestionado la posibilidad de interesar medidas provisionales previas a un procedimiento de divorcio o modificación de medidas existiendo una sentencia anterior de separación. Al amparo de lo dispuesto en el artículo 775, puesto en relación con los artículos 771 y 773, no parece que ello sea posible, por cuanto exige como requisito de procedibilidad que no se hubieren adoptado con anterioridad otras medidas que vengan a regular la situación de los cónyuges en cuanto a la custodia de los hijos y el uso de la vivienda y ajuar familiares.

De otro lado, merece un juicio desfavorable el plazo de diez días que prevé la ley de procedimiento para la práctica de la prueba que no pueda actuarse en el acto de la comparecencia. Las situaciones de crisis matrimonial exigen en ocasiones soluciones o respuestas inmediatas, yendo contra el espíritu del procedimiento el prolongar el período indicado más allá del absolutamente imprescindible, pues el procedimiento perderá la utilidad para la cual es concebido. Hay que tener presente que el derecho del procedimiento es una ciencia práctica y que tiene un fin práctico. La duración del proceso se convierte en un elemento clave, especialmente en las medidas cautelares que las presentes son. Los parlamentarios y, por ende, los redactores de los textos legales, no deberían olvidar nunca aquélla máxima de Calamandrei que todos deberíamos hacer nuestra, y es que el buen funcionamiento de la justicia no depende de las leyes sino de los hombres. Siempre será necesario que el espíritu humano -pues el juez no deja de ser hombre- tome una determinación en la aplicación de la ley al caso concreto, con independencia de la administración rigurosa y matemática de los textos.