I.- LA EJECUCIÓN ORDINARIA EN LA LEC 1/2000 DE ENJUICIAMIENTO CIVIL-

Por D. Perfecto Blanes (Registrador de la Propiedad)

1.- El Embargo.-

La nueva lec, recogiendo la jurisprudencia, tanto de la D.G, como del T.S, (RR.6-9-88 y 12-6-89), ha venida a zanjar definitivamente la polémica doctrinal acerca de la interpretación de la naturaleza jurídica del embargo, provocada por la dicción del antiguo art. 1.453 LEC, que, en relación con el artículo 42 y 44 de la L.H, parecían imponer con carácter obligatorio la anotación preventiva del mismo para que la existencia de la traba se produjera.

En efecto, el actual art. 587 nos dice que "el embargo se entenderá hecho desde que se decrete por resolución judicial o se reseñe en diligencia, la descripción del bien trabado, aunque no se haya tomado anotación preventiva del mismo en el Registro". Ap 1º.-

Sin embargo, tal afirmación deberá entenderse sin perjuicio de tercero de buena fe, es decir, su eficacia erga omnes sólo se producirá mediante su anotación en el Registro

B.- La anotación preventiva (artículo 629).

Constituye la garantía de la traba y se practica en virtud de mandamiento dirigido al Registrador.

Tras la reforma, lo expide el secretario y se contendrá en una diligencia de ordenación. (Art. 545, último inciso), ya que al enumerar la forma de las resoluciones, no se contempla referencia alguna a nuestra materia. Por ello, se entiende aplicable la frase "y los demás casos".

En el mandamiento o en la diligencia de ordenación, se harán constar los requisitos exigidos por la ley hipotecaria, como

Demandante, con su domicilio y NIF, (importante para practicar después notificaciones).

Demandado, indicación de si es casado y ha sido notificado o demandado al cónyuge.

La diligencia, que deberá contener la fecha, distinta de la del mandamiento, o la misma, y lo ordenado, bastando la firma del Secretario, sin que se necesite la del Juez. Art. 223. 2.

La indicación de las sumas garantizadas con la anotación art. 72 LH y 166.3 R.H.-

Se nos plantea, como novedad interesante, la adecuación del principio de especialidad en sede de anotaciones preventivas de embargo, por el juego del artículo 575 de la L. E.C..

De su lectura podemos extraer las siguientes conclusiones:

Que basta con expresar la cantidad total a asegurar, pues, (aunque el mandamiento englobe con el principal, intereses y costas, o señale cantidad por principal y por intereses y costas), en todos los casos planteados, se podrá tomar la anotación.

Que la interpretación del artículo 575 de la LEC, tal como ya se hizo del 248 de la ley de procedimiento laboral, no permitirá al Registrador suspender o denegar el mandamiento en el que se traspasen los límites del 30 y 10 %, habida cuenta que ambas leyes excepcionan el que el tribunal, al amparo de su superior criterio, decida otra cosa.

Lo que, parece ser que no podrá admitirse es que el mandamiento intente asegurar cantidades no acordes con el principio de especialidad, por analogía con las normas hipotecarias, y para salvaguardar los legítimos intereses de terceros. En tal caso, podría entenderse aplicable la teoría contenida en nuestra legislación hipotecaria, en sede de hipotecas de máximo, por las que basta con fijar una cantidad alzada, a expensas de su ulterior liquidación. Lo que parece que no sería admisible es la expresión: "más los intereses y costas que se devenguen hasta la fianlización del procedimiento" o "más los intereses que se deveengen al % hasta el día del pago" o expresiones análogas.

C.- Presentación en el Registro.-

Una vez expedido el mandamiento, nos dice el

Art 629 : 1. Cuando el embargo recaiga sobre bienes inmuebles u otros bienes o derechos susceptibles de inscripción registral, el tribunal, a instancia del ejecutante, librará mandamiento para que se haga anotación preventiva de embargo en el Registro de la Propiedad o anotación de equivalente eficacia en el registro que corresponda. El mismo día de su expedición se remitirá el mandamiento por fax desde el tribunal al Registro de la Propiedad, donde se extenderá el correspondiente asiento de presentación, quedando en suspenso la práctica de la anotación hasta que se presente el documento original en la forma prevista por la legislación hipotecaria.

Si el bien no estuviere inmatriculado, o si estuviere inscrito en favor de persona distinta del ejecutado, pero de la que traiga causa el derecho de éste, podrá tomarse anotación preventiva de suspensión de la anotación del embargo, en la forma y con los efectos previstos en la legislación hipotecaria.

Tal precepto, debe ser completado por el Reglamento Hipotecario, que en su

«Artículo 418 nos dice:

1. Los títulos y documentos a que se refiere el artículo 416 de este Reglamento, cualquiera que haya sido su modo de ingresar en el Registro, se asentarán en el Diario por su orden de recepción si la presentación se produce dentro del horario establecido reglamentariamente.

2. La presentación física sólo podrá realizarse durante el horario de apertura al público del Registro.

3. Si el título se recibe por correo se considerará presentante al remitente del documento y se practicará el asiento de presentación en el momento en que se proceda a la apertura del correo recibido en el día.

4. Las comunicaciones de haber autorizado escrituras públicas, enviadas por los Notarios por medio de telefax, según lo dispuesto en el artículo 249 del Reglamento Notarial, se asentarán en el Diario de acuerdo con la regla general a excepción de las que se reciban fuera de las horas de despacho, que se asentarán el día hábil siguiente, inmediatamente después de la apertura del Diario, simultáneamente con las que se presenten físicamente a esa misma hora en la forma que prevé el artículo 422 de este Reglamento. El asiento de presentación que se extienda caducará si en el plazo de los diez días hábiles siguientes no se presenta en el Registro copia auténtica de la escritura que lo motivó.

Esta presentación dentro del citado plazo se hará constar por nota al margen del primer asiento y a partir de la fecha de esta nota correrán los plazos de calificación y despacho.

Si al recibir la comunicación el Registrador comprueba que la finca está situada en otra demarcación registral lo pondrá en conocimiento del Notario autorizante inmediatamente por medio de telefax. Por igual medio, el mismo día o el siguiente hábil, confirmará la recepción y comunicará su decisión o no de practicar el asiento de presentación.

5. Los órganos judiciales podrán enviar por telefax al Registro de la Propiedad competente las resoluciones judiciales que puedan causar asiento registral, el día de su firma o en el siguiente hábil. En el mismo plazo, a través del mismo medio y a los mismos efectos, las autoridades administrativas podrán enviar al Registro de la Propiedad los documentos que hayan expedido.

A los referidos envíos les será de aplicación el régimen de asientos y de caducidad de los mismos previsto en el apartado 4 de este artículo, así como las disposiciones, en él contenidas, sobre comunicaciones al remitente respecto a la situación de la finca, a la confirmación de la recepción del envío y a la decisión del Registrador de proceder o no a practicar el asiento de presentación.»

La interpretación de tal precepto debe ser realizada en consonancia con el carácter rogado del procedimiento judicial, al igual que el Registral, y a mi juicio, nada impide que la presentación se efectúe por el mismo Procurador, al igual que ocurre con los documentos notariales y administrativos. Sin embargo, de ser remitidos en tal forma, se aplicarán las disposiciones vistas.

Presentado será objeto de calificación en forma ordinaria, pudiendo ocurrir varias situaciones, que por ser objeto de tratamiento específico por la ley, analizaremos a continuación:

El embargo de bienes pertenecientes a persona distinta del ejecutado:

De los arts. 593 y 394, se desprende la eficacia y validez del embargo de cosa no perteneciente al ejecutado, ya que el adquirente del titular registral con título no inscrito, no podrá impedir el embargo con la sola exhibición del título, sino que deberá interponer la oportuna tercería de dominio, (sin necesidad de inscribir su título art. 595.3), dando la oportunidad al ejecutante para alegar lo que considere conveniente. De este modo, el verdadero dueño, no podrá impugnar la enajenación de los bienes embargados, sino interpone tercería. (artículo 594.1).

a.- En consecuencia, se pueden dar las situaciones siguientes:

Finca inscrita perteneciente al ejecutado: Se practicará la anotación.

Finca perteneciente a un titular no inscrito (rezagado) y ejecución contra su transmitente. En tal caso se distinguirá, si inscribe antes de presentarse en el Registro el mandamiento o después. En el primer caso, la anotación se denegará y su inscripción no se podrá cancelar en virtud de la ejecución. En el segundo, (practicada la anotación), quedará obligado a interponer la pertinente tercería de dominio, pues, en caso contrario, su inscripción se cancelará, como veremos.

Adquirente del ejecutado después de practicada la anotación de embargo. Quedará plenamente afectado por al ejecución.

El embargo de bienes gananciales. (Artículo 541).

Su regulación se halla contenida en el artículo 541 de la lec. En él se da una aclaración precisa: Ante la carencia de personalidad jurídica de la misma, establece el apartado 1º, que no se despachará ejecución frente a la comunidad de gananciales.

Por tanto, las deudas serán contraídas, por el marido o la mujer, y serán deudas privativas de cada uno de ellos, y además, en ocasiones, serán deudas de la sociedad.

En consecuencia, distinguiremos:

Si la deuda se contrajo por uno de los esposos y además, es de la que debe responder el patrimonio ganancial: La demanda se dirigirá contra el deudor y se notificará el embargo al otro cónyuge.

Por contra, si la deuda es privativa de un cónyuge, pero se persiguen bienes comunes a falta o por insuficiencia de su patrimonio, se notificara el embargo al cónyuge no deudor.

De las consecuencias y opciones que tiene el cónyuge no deudor, se ocupa el mismo artículo 541, al que nos remitimos.

No nos dice nada la nueva regulación sobre el embargo de bienes integrantes de una sociedad de gananciales, disuelta pero no liquidada, ni los bienes resultantes tras la liquidación a los esposos de aquellos que integraban la masa común, por lo que por el momento, se continuarán aplicando las previsiones del apartado 4º del artículo 144 del R. H, conforme al cual el embargo se anotará cuando conste que la demanda se ha dirigido contra ambos cónyuges o sus herederos.

En el segundo caso, es decir, si constare en el Registro su liquidación, se anotará el embargo si el bien ha sido adjudicado al cónyuge contra el que se dirije la demanda o ejecución, o del mandamiento resulta la responsabilidad del bien por la deuda que motiva el embargo y consta la notificación del mismo al cónyuge titular, antes del otorgamiento de la liquidación.

E.- Ampliaciones de embargo y su preferencia.-

Una vez practicada la anotación preventiva de embargo, cabe la posibilidad de practicar la ampliación de embargo, regulada en el arts. 578

Art 578 Vencimiento de nuevos plazos o de la totalidad de la deuda.

1. Si, despachada ejecución por deuda de una cantidad líquida, venciera algún plazo de la misma obligación en cuya virtud se procede, o la obligación en su totalidad, se entenderá ampliada la ejecución por el importe correspondiente a los nuevos vencimientos de principal e intereses, si lo pidiere así el actor y sin necesidad de retrotraer el procedimiento.

2. La ampliación de la ejecución podrá solicitarse en la demanda ejecutiva. En este caso, al notificarle el auto que despache la ejecución, se advertirá al ejecutado que la ejecución se entenderá ampliada automáticamente si, en las fechas de vencimiento, no se hubieren consignado a disposición del Juzgado las cantidades correspondientes.

Cuando el ejecutante solicite la ampliación automática de la ejecución, deberá presentar una liquidación final de la deuda incluyendo los vencimientos de principal e intereses producidos durante la ejecución. Si esta liquidación fuera conforme con el título ejecutivo y no se hubiera consignado el importe de los vencimientos incluidos en ella, el pago al ejecutante se realizará con arreglo a lo que resulte de la liquidación presentada.

3. La ampliación de la ejecución será razón suficiente para la mejora del embargo y podrá hacerse constar en la anotación preventiva de éste conforme a lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 613 de esta Ley.

En el caso del apartado anterior, la ampliación de la ejecución no comportará la adopción automática de estas medidas, que sólo se acordarán, si procede, cuando el ejecutante las solicite después de cada vencimiento que no hubiera sido atendido.

A ello, agrega el apartado 4º del artículo 613, conforme al cual:

3. Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartado anteriores, cuando los bienes

sean de las clases que permiten la anotación preventiva de su embargo, la responsabilidad de los terceros poseedores que hubieran adquirido dichos bienes en otra ejecución, tendrá como límite las cantidades que, para la satisfacción del principal, intereses y costas, aparecieran consignadas en la anotación en la fecha en que aquéllos hubieran inscrito su adquisición.

El ejecutante podrá pedir que se mande hacer constar en la anotación preventiva de embargo el aumento de la cantidad prevista en concepto de intereses devengados durante la ejecución y de costas de ésta, acreditando que unos y otras han superado la cantidad que, por tales conceptos, constara en la anotación anterior.

En la interpretación de tales preceptos podemos hacer las siguientes precisiones.

Que la ampliación de la ejecución, podrá pedirse, ya que el Tribunal no puede actuar de oficio, sólo en los dos casos contemplados, es decir, el artículo 578 y el apartado 4º del artículo 613.

Que la petición deberá hacerse por el ejecutante y tal solicitud contendrá el que se ordene hacer constar en el Registro, el nuevo importe del principal, (si vence algún plazo) o de los intereses y costas, (incrementados en el transcurso de la ejecución).

Accediendose a lo solicitado, se librará nuevo mandamiento al Registro en el que sólo se deberá hacer constar la cuantía de las nuevas cantidades aseguradas con la anotación.

Pero, ¿Que tipo de asiento se extenderá a continuación a la espera de la próxima reforma reglamentaria?.

No cabe consignar nada en la propia anotación preventiva de embargo inicialmente practicada, aunque parezca desprenderse lo contrario de la propia LEC, y ello, porque cuando la ley asi lo desea, ordena tomar una nota al margen de la anotación y ahora no lo dice; ello originaría mucha confusión a la otra de determinar preferencias de cobro, si existen otros acreedores intermedios y porque el artículo 613.4, habla de anotación anterior.

Por ello, lo más razonable parece ser extender una anotación preventiva de embargo nueva, que, aún conectada con la anterior de que trae origen, tenga su propio rango registral. Por todo ello, habrá de entenderse que, si al tiempo de presentar la oportuna ampliación en el Registro, la finca o parte de ella, ha pasado a manos de tercer adquirente, la anotación preventiva de ampliación no se podrá practicar.

2.- ACTUACIONES POSTERIORES AL EMBARGO.-

A.- La certificación de cargas. (arts. 656, 659 y 660 de la LEC).

Se halla regulada del mismo modo que en la legislación anterior. Sin embargo, si matiza algo ya dicho por la Dirección General de Registros en Resolución de 1 de julio de 1.997, al decir que la falta o defectos formales de las comunicaciones no serán obstáculo para la inscripción del derecho de quien adquiera en inmueble en la ejecución.

B.- La información sobre cargas extinguidas o aminoradas (art. 657).

Dice el Art657.

1. A petición del ejecutante, el tribunal se dirigirá a los titulares de los créditos anteriores que sean preferentes al que sirvió para el despacho de la

ejecución para que informen sobre la subsistencia actual del crédito garantizado y su actual cuantía. Los acreedores a quienes se reclame esta información deberán indicar con la mayor precisión si el crédito subsiste o se ha extinguido por cualquier causa y, en caso de subsistir, qué cantidad resta pendiente de pago, la fecha de vencimiento y, en su caso, los plazos y condiciones en que el pago deba efectuarse. Si el crédito estuviera vencido y no pagado, se informará también de los intereses moratorios vencidos y de la cantidad a la que asciendan los intereses que se devenguen por cada día de retraso. Cuando la preferencia resulte de una anotación de embargo anterior, se expresarán la cantidad pendiente de pago por principal e intereses vencidos a la fecha en que se produzca la información, así como la cantidad a que asciendan los intereses moratorios que se devenguen por cada día que transcurra sin que se efectúe el pago al acreedor y la previsión para costas.

Los oficios que se expidan en virtud de lo dispuesto en el párrafo anterior se entregarán al procurador del ejecutante para que se encargue de su cumplimiento.

2. A la vista de lo que los acreedores a que se refiere el apartado anterior declaren sobre la subsistencia y cuantía actual de sus créditos, el tribunal, a instancia del ejecutante, expedirá los mandamientos que procedan a los efectos previstos en el artículo 144 de la Ley Hipotecaria.

Se trata de una norma bien intencionada, pero que ha sido redactada con un cierto descuido, planteando muchos problemas interpretativos, como la alusión al artículo 144 de la ley hipotecaria que no tiene nada que ver. Otro, si de la información resulta que las cargas anteriores, pues esas hay que entender, han ssido pagadas, ¿cual es el título o resolución adecuada para su cancelación?; ¿puede el juzgado ante el que se sigue una ejecución dictar una resolución judicial modificando o cancelando una anotación dictada por otro, sin su conocimiento?.

C.- La suplencia de títulos. (art. 664)

La novedad está en el último inciso del apartado 2º, que parece permitir que, dentro del procedimiento de ejecución, se pueda iniciar y concluir un expediente de dominio para inmatricular, hacer constar mayor cabida, o reanudar el tracto, lo que parece excesivo.

D.- Valoración de inmuebles para la subasta. (artículo 666).

Este se obtiene descontando del avalúo, el importe de las cargas y gravámenes anteriores, cuya preferencia registral resulte de la certificación registral de cargas. Por tanto se está al rango hipotecario que cada carga tenga en el Registro, sin tomar en consideración privilegios o preferencias de cobro atribuidas por la ley, a ciertos derechos, que deberán ventilarse en el declarativo correspondiente.

Deberá descontarse el importe por el principal, intereses y costas, tal como figure en el Registro. Sin embargo, la realización de esta tarea, atribuida al Secretario, requiere un cierto cuidado, puesto que deberá descontarse también, otras cargas, que aún figurando con posterioridad, sean preferentes, como:

Las simultáneas del artículo 227 del Reglamento hipotecario.

Aquellas, que, aún siendo posteriores, han ganado prioridad, en virtud de pacto de anteposición. Artículo 241 del R.H, entre otras.

Especial problema se puede plantear en la aplicación práctica del último párrafo del artículo 666 cuando viene a señalar ""Si el valor de las cargas o gravámenes iguala o excede del determinado para el bien, el Tribunal alzará el embargo"

Parece que es una norma cuya aplicación se deberá hacer con mucho tiento, máxime si los titulares de las cargas anteriores, al hacer la averiguación, no han contestado o no han podido ser hallados. Como consecuencia de ello, habría sido quizá mejor limitar el embargo, a la vista de la información registral, al posible valor del bien embargado. Ejemplos...

E.- Efectos de la tercería de mejor derechos (arts. 616 y 620) en el ámbito registral.

Tras la reforma el tercerista de mejor derecho puede intervenir en la ejecución desde que se le admita la demanda.

Si prosperase la demanda y se dictase sentencia a favor del tercerista, se ha intentado invertir el orden y rango de las anotaciones al modo establecido para los supuestos de permuta de rango registral. Sin embargo, tomando en cuenta que la sentencia de tercería se desenvuelve en el ámbito extrarregistral, a lo máximo que se podría llegar es, como reconoce la Dirección General en R.R. de 23 y 24 de Abril de 1.996, a indicar, como mera publicidad tal circunstancia al margen de la anotación de embargo, cuyo crédito ha sido declarado no preferente.

LA PRORROGA DE LA ANOTACION.- El artículo 86 L.H.-

Una vez tomada anotación preventiva, cabe la posibilidad de que el ejecutante dilate la ejecución o que, por las razones que fuere, el procedimiento no concluya dentro de los límites temporales que parecen razonables. En tal caso, cabe solicitar una prórroga de la anotación

Antecedentes: La ley Hipotecaria vigente de 1.946, estableció en su artículo 86: "Las anotaciones preventivas, cualquiera que sea su origen, caducarán a los cuatro años de su fecha, salvo aquellas que tengan señalado en la ley un plazo de caducidad más breve.

No obstante a instancia de los interesados o por mandato de las autoridades que las decretaron, podrán prorrogarse por un plazo de cuatro años más, siempre que la prórroga sea anotada antes de que caduque el asiento.

Sin embargo, como consecuencia de la Resolución de 7 de Marzo de 1.957, en donde se reconocía la imposibilidad de una segunda prórroga, pero reclamaba la conveniencia de que, para ciertos supuestos excepcionales se revisara el precepto legal, la Reforma del Reglamento de 1.959, añadió un nuevo párrafo al artículo 199, diciendo: " Las anotaciones preventivas ordenadas por la autoridad judicial, no se cancelarán por caducidad, después de vencida la prórroga establecida en el artículo 86 de la ley, hasta que haya recaído resolución definitiva firme en el procedimiento en que la anotación y su prórroga hubiesen sido decretadas".

Como consecuencia de ello, se sentó la doctrina de que las anotaciones preventivas de embargo prorrogadas, no podían cancelarse por caducidad.

Tal precepto, fue tildado de contrario a ley entre otras por una Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 26 de Setiembre de 1.996, y, del mismo modo, la Dirección General de Registros y del Notariado, permitió, bajo ciertas premisas, cancelar una anotación preventiva de embargo caducada, conforme luego veremos. (Resolución de 29 de Mayo de 1.998).

Con tales antecedentes, se redactó por la Disposición Final novena, el nuevo artículo 86 de la Ley Hipotecaria, conforme al cual

Artículo 86

«Las anotaciones preventivas, cualquiera que sea su origen, caducarán a los cuatro años de la fecha de la anotación misma, salvo aquellas que tengan señalado en la Ley un plazo más breve. No obstante, a instancia de los interesados o por mandato de las autoridades que las decretaron, podrán prorrogarse por un plazo de cuatro años más, siempre que el mandamiento ordenando la prórroga sea presentado antes de que caduque el asiento.

La anotación prorrogada caducará a los cuatro años de la fecha de la anotación misma de prórroga.

Podrán practicarse sucesivas ulteriores prórrogas en los mismos términos.

La caducidad de las anotaciones preventivas se hará constar en el Registro a instancia del dueño del inmueble o derecho real afectado.»

En la interpretación de tal precepto, - que deroga implícitamente el artículo 199, apartado 2º del Reglamento, - pueden llegarse a las conclusiones siguientes:

En primer lugar, no cabe distinguir, entre anotaciones preventivas de embargo, dictadas en procedimientos de ejecución forzosa, (artículo 629 LEC), y aquellas otras, que se dictan con carácter cautelar, al amparo del artículo 727 de la misma ley.

A mi juicio, el tratamiento de la anotación preventiva de embargo, debe realizarse en forma unitaria, y ello,

con base en el mismo artículo 86 L.H que, extiende el plazo de duración de la anotación preventiva, en general, din distinguir cual sea su naturaleza.

El mismo concepto de anotación preventiva, como asiento de carácter provisional, practicado en favor de titulares de derechos que, por el momento, no pueden resultar inscritos, y que tienen como finalidad la de enervar la eficacia de la fe pública registral.

A la vista del criterio sentado por la Resolución de 29 de Mayo de 1.998 que puso de relieve la "no exclusión legal de sucesivas prórrogas", cabe mantener que sería correcto desde ya, admitir segundas y posteriores prórrogas por cuatro años de anotaciones. Sería una actuación no rechazada por la legislación vigente y establecida como regla para el futuro.

Tambien parece posible extender, antes de la entrada en vigor de la nueva ley, anotaciones de prórroga por cuatro años de las anotaciones anteriormente prorrogadas. Se pasaría así del antiguo al nuevo sistema de caducidad y la anotación prorrogada podría ser cancelada una vez transcurridos cuatro años desde la prórroga si no existe una nueva prórroga.

Sin embargo, las anotaciones preventivas de embargo que a la entrada en vigor de la ley se hallen prorrogadas conforme al sistema anterior, no deben ser canceladas por caducidad cuando transcurran cuatro años desde la fecha de la prórroga, ya que se trata de asientos que deben mantener su eficacia por cumplir los requisitos exigidos por la legislación vigente en el momento en que se practicaron. Unicamente podrían ser cancelados por caducidad, una vez transcurrido el plazo de 4 años a contar de la fecha de la prórroga, si hubieran transcurrido seis meses desde la firmeza de la resolución que ponga fin al procedimiento de que dimanan, si se aplica el criterio de la resolución citada de 29 de Mayo de 1.998 VIDE AL FINAL

Ello podría tener su base y aplicación en la disposición transitoria séptima de la ley de reforma, conforme a la cual

Disposición Transitoria Séptima.

Medidas cautelares.

1. Las medidas cautelares que se soliciten, tras la entrada en vigor de esta Ley, en los procesos iniciados antes de su vigencia, se regirán por lo dispuesto en la presente Ley.

2. Las medidas cautelares ya adoptadas antes de entrar en vigor esta Ley se regirán por las disposiciones de la legislación anterior, pero se podrá pedir y obtener su revisión y modificación con arreglo a la presente Ley.

y siempre que consideremos al embargo y su anotación, dentro del concepto de medidas cautelares a que nos hemos referido.

Sin embargo, cabría, a la espera de una reforma reglamentaria, aplicar el criterio de la resolución de 1.998, conforme al cual se cancelarían por caducidad una vez transcurridos 6 meses desde la firmeza de la resolución que ponga fin al procedimiento del que dimanan.

Actuaciones posteriores a la anotación preventiva de embargo y la subasta.-

Tradicionalmente, se ha discutido si al igual que ocurre en la ejecución hipotecaria, puede el actor detraer del precio de la subasta, en caso de sobrante, más cantidades que las aseguradas en la propia anotación, o si por contra, estas deben quedar concretadas a las que indica el asiento.

La nueva ley, adopta una solución intermedia, distinguiendo según que la finca embargada se halle en manos del mismo deudor, o exista tercer poseedor.

Si la finca se halla en poder del deudor, no existe concreción de responsabilidad a lo consignado en el correspondiente asiento, como se desprende de las normas siguientes:

a.- del artículo 613, 1º, al permitir al ejecutante el derecho a percibir el producto de lo que se obtenga para satisfacer la deuda que conste en el título, intereses y costas de la ejecución.

b.- Del articulo 654,2º, que ordena entregar al ejecutado el remanente, una vez satisfecho plenamente el ejecutante y pagadas las costas, y

c.- Del artículo 670.7, que permite al deudor, antes del remate, liberar los bienes trabados, pagando al ejecutante íntegramente las cantidades adeudadas por principal, intereses y costas.

Si la finca se halla en manos del tercer poseedor, conforme al artículo 662.3, podrá, antes del remate, liberar los bienes embargados, satisfaciendo lo que se de4ba por principal, intereses y costas, dentro de los límites e la responsabilidad a que se halle sujeto el bien, es decir, los consignados en la anotación preventiva y su eventual ampliación. Artículo 613.4.- Si por contra no paga, y se llega a la subasta, lo obtenido se aplicará a la satisfacción del ejecutante, sin concreción a la responsabilidad contenida en el asiento.

H.- Inscripción de la adquisición y cancelación de cargas. (Artículo 674)

Esta se practicará mediante testimonio del auto de aprobación del remate, expedido por el Secretario, indicando que se ha consignado el precio, con las indicaciones prevenidas en la ley hipotecaria, de entre las que deberemos destacar, si la finca se halla sujeta a derecho de adquisición preferente, si tiene o no arrendamientos, y en caso afirmativo que se ha notificado al favorecido.

Para cancelar, bastará aportar mandamiento, a instancias del adquirente, indicando si existió o no sobrante y en caso afirmativo que se retuvo a disposición de los interesados.

Por último, se aclara la cuestión acerca de si el adquirente asume personalmente las cargas anteriores y preferentes, y siguiendo una corriente jurisprudencial en sentido negativo, indica que sólo se halla obligado a soportar o tolerar la ejecución forzosa.

I.- El sobrante. (artículo 654).-

La norma es clara, en principio, y si no existen titulares de derechos posteriores ni terceros poseedores. Sin embargo, imaginando una situación hipotética con tercerista de mejor derecho vencedor, titulares de cargas posteriores posteriores, y un acreedor que haya solicitado y obtenido el embargo del sobrante, el destino del remate podría ser el siguiente:

Primero se pagará al ejecutante en tres quintas partes de las costas causadas en el proceso de ejecución, hasta la sentencia de tercería. Artículo 620.2

Después, se paga al tercerista, en los términos de la sentencia de remate.

Luego al ejecutante, (613.1 y 654), sin límites de cuantía respecto al deudor y con los límites de la anotación si existe tercer poseedor que haya adquirido los bienes en otra ejecución. (613.3).

Más tarde, los acreedores posteriores con titulo inscrito o anotado, y el acreedor que haya obtenido el embargo del sobrante, conforme al artículo 672.2

Por último, cobraría el deudor. Art. 672.1

 

II.- LA EJECUCION HIPOTECARIA.

1.- Regulación actual.-

La nueva regulación es similar a la contenida en el actual 131 LH, toda vez que el legislador, en la exposición de motivos de la ley, considera aconsejable no introducir modificaciones sustanciales a fin de no alterar gravemente el mercado hipotecario.

De acuerdo con esta idea podemos señalar las particularidades siguientes:

a.- Se rige por las disposiciones del título IV, (ejecución dineraria), del libro III, (de la ejecución forzosa y medidas cautelares), con las especialidades establecidas en los artículos 682 a 698 de la LEC, artículos 130 a 135 de la LH, y concordantes de su reglamento.

b.- La ejecución hipotecaria no se acumula a otros procesos de ejecución, salvo que estos se sigan para hacer efectivas otras garantías hipotecarias sobre los mismos bienes. Artículo 555.4

c.- No se incorporan a otros procesos concursales o sucesorios, cualquiera que sea la fecha de inicio de la ejecución. Art. 98.1 y

d.- La suspensión de pagos concurso o quiebra del ejecutado no impiden el inicio de una ejecución ni la continuación del procedimiento iniciado, que se dirija exclusivamente contra los bienes hipotecados. Lo obtenido con la subasta, servirá para satisfacer al actor, acreedores posteriores, y en su caso, el remanente, se destinará a la masa del procedimiento de ejecución universal. Art. 568.-

2.- Requisitos.-

1.- La ejecución se dirige solamente contra los bienes hipotecados en garantía de la deuda por la que se procede. Artículo 682.1

2.-En la escritura de constitución de la hipoteca, debidamente inscrita, deberá hacerse constar:

El precio de tasación de la finca para subasta.

Domicilio, fijado por el deudor para notificaciones y requerimientos. En caso de hipoteca en garantía de deuda ajena, parece ser que nada obsta a la existencia de dos domicilios: Uno del hipotecante y otro del deudor, y ello, con base en el artículo 683, en donde también se regula el posible cambio de éste, y forma de hacerlo constar en el Registro.

Tal domicilio, así como la tasación, deberán hacerse constar en la inscripción de hipoteca. Si no figuran, no por ello esta no será inscribible, pero la ejecución, no podrá realizarse por el artículo 131, sino por las normas de la ejecución ordinaria.

 

3.- Reglas de Procedimiento.

1.- Competencia: Es igual como hasta ahora.-

2.- La ejecución se realiza sobre la base de los extremos contenidos en la inscripción de hipoteca. Art. 130 LH

3.- A la demanda, se acompañará el título de crédito, (escritura debidamente inscrita, o bien otra copia acompañada de certificación registral acreditativa de la inscripción de la hipoteca, cosa que ocurrirá en la ejecución de los supuestos de ejecución de créditos hipotecarios subrogados al amparo de la ley 2/1.994 de 30 de Marzo.

En el caso de ejecución de créditos hipotecarios cedidos, se discute si es necesario acreditar la inscripción de la escritura de cesión. Así podemos distinguir:

Si la ejecución la inicia el cesionario, aunque parece razonable entender que la cesión se halle inscrita, con base en el artículo 540 no parece ser necesario, pues queda al arbitrio judicial apreciar si se ha producido esta cesión.

Si la cesión se produce después de iniciado el procedimiento, se seguirán los trámites de la sustitución procesal del artículo 17 lec, por lo que el Juez resolverá mediante auto. El T.S, en sentencia de 29 de junio de 1.989, ha declarado la innecesariedad de la inscripción de la cesión.

3.- La demanda deberá dirigirse frente al deudor, al hipotecante no deudor o frente al tercer poseedor, si hubiere acreditado su adquisición al acreedor. Art. 685.1, sin importar la inscripción o no de este último

En ella deberá hacerse constar la suma reclamada. Arts. 549.1.2º y 575.1, sin que ello, parece ser que deba ser materia de calificación registral.

4.- El requerimiento de pago, deberá hacerse en el domicilio que conste vigente en el Registro. Art. 686.1

Este extremo es de especial transcendencia pues es uno de los puntos que deberá ser objeto de calificación registral posterior al practicar las inscripciones de adjudicación y cancelaciones. Ello no obstante, el T.S, permite la notificación en otro distinto o real, cuando en el registral no se ha podido verificar.

Como es sabido, no procederá el requerimiento judicial, si previamente se acredita haberlo efectuado extrajudicialmente, es decir, mediante requerimiento notarial.

5.- Deudas a satisfacer mediante el pago de varios plazos de principal o intereses. Art. 693.

Cabe la ejecución para pago de algunos plazos de la hipoteca, siempre que se haya pactado y este se haya inscrito. En tal caso, se transferirá al comprador con la hipoteca correspondiente a la parte de crédito que no estuviere satisfecha. Por tanto, se produce una cancelación parcial subsistiendo la hipoteca en garantía de los plazos no vencidos, pareciendo entenderse, por la aplicación general del principio de confusión, el que si se la adjudica el actor, la hipoteca se extinguirá íntegramente.

4.- Certificación de cargas. (artículo 688).-

En cuanto a ella podemos establecer las particularidades siguientes:

La certificación tiene el mismo contenido que la fijada para la ejecución ordinaria, debiéndose consignar que la hipoteca a favor del ejecutante se halla subsistente y sin cancelar o, en su caso, las modificaciones o cancelaciones que aparecieren en el Registro. Art. 688.1. Sin embargo, no se exige como hasta ahora, la inserción literal de la última inscripción de dominio practicada y vigente de la finca.

Expedida que sea la certificación, se hará constar por nota al margen de la inscripción de hipoteca que se ejecuta, indicando tal hecho, su fecha y el procedimiento al que se refiere

La novedad, contenida en el artículo 688.2, radica en que la nota marginal tiene vigencia indefinida, por lo que el Registrador no podrá cancelarla salvo por mandamiento judicial, o por la misma ejecución. Art. 688.2. Parece, sin embargo, más preciso el contenido del artículo 131 L:H.-

si de la certificación resulta que la inscripción de hipoteca no existe o ha sido cancelada, el juez, dictará auto apelable, poniendo fin a la ejecución. Lo mismo ocurriría si la hipoteca existe, pero se halla inscrita a favor de persona distinta, sin acreditar la sucesión en el crédito

Si de la certificación resulta que la persona a cuyo favor aparece inscrita la finca no ha sido requerida de pago, el tribunal le notificará la existencia del procedimiento en el domicilio que conste en el Registro, a fin de que pueda ejercitar los derechos que le concede la ley. Art. 689.1.

Sin embargo, si hay cargas o gravámenes posteriores, pueden plantearse ciertas dudas acerca de quien deberá hacer las comunicaciones de los titulares de tales asientos, y ello:

Por la remisión del ap. 2º del artículo 689 al art. 659, ya que si nos atenemos literalmente a éste, se podría llegar la conclusión de que estas comunicaciones debería hacerlas el Registrador. De ser así el tercer poseedor, no requerido de pago será notificado por el Tribunal, y los titulares de las cargas posteriores, por el Registrador.

Sin embargo esta interpretación, no parece coherente con determinadas previsiones de la nueva lec. Así

El ap 1º del artículo 691, dispone que transcurridos 30 días desde que tuvieron lugar el requerimiento de pago y las notificaciones antes expresadas, se procederá a la subasta, lo que supone no distinguir entre tercer poseedor y titulares posteriores, por lo que la lec, está previendo que las notificaciones deben hacerse por el Juzgado. En otro caso, no se podría controlar el transcurso de los 30 días.

El ap 3º del art. 692, ordena que el mandamiento de cancelación indique si se hicieron las notificaciones del artículo 689, sin distinguir entre tercer poseedor ni acreedores posteriores. De seguirse la tesis contraria el juez, deberá expresar una circunstancia no conocida por él, además de que dicha indicación no tiene sentido si las notificaciones no las hizo el juzgado.

El artículo 132 LH, al indicar los extremos calificables por el Registrador de los documentos dimanantes de ejecución hipotecaria, incluye la notificación de la existencia del procedimiento a los acreedores y terceros titulares de derechos inscritos. Tampoco tendría sentido extender la calificación a estos extremos si las notificaciones las hace el registrador.

El origen de esta imprevisión podía buscarse en las modificaciones introducidas por la lec sobre el proyecto, y más concretamente en el ap. 2º del artículo 692.

Por todo ello, se considera más razonable admitir la necesidad de armonizar el articulo 689.2º, con los artículos 691.1 y 692.2 de la LEC Y 132 DE LA LH. Por tanto habrá que entender que en las ejecuciones hipotecarias corresponde al tribunal llevar a cabo las notificaciones a los titulares de cargas posteriores a la hipoteca que garantiza. Sostener lo contrario nos llevaría al desconcertante resultado de que un mismo trámite recibiría trato distinto en función de que el procedimiento de ejecución tenga como base un embargo o una hipoteca.

5.- La subasta.

Se lleva a cabo en la forma prevista para la subasta de inmuebles, debiéndose notificar al deudor en el domicilio registral, con lo que se modifica en este punto lo dispuesto por la regla 7º, "in fine" del artículo131, que impone la notificación en la finca o fincas subastadas.

6.- La inscripción de la adjudicación.

Se verifica en virtud de testimonio del auto de remate siempre que se acompañe del mandamiento de cancelación de cargas. Art. 674 LEC, con lo que parece deducirse la no inscribibilidad de la adjudicación sin cancelar la hipoteca y cargas posteiroes. Art. 133 LH. Ello parece corroborarse por la novedad del art. 133, al permitir que el testimonio del auto de remate y el mandamiento de cancelación, consten en un solo documento. Como vemos se he eliminado el segundo auto exigido por la regla 17ª del art. 131 L.H cual es el auto de adjudicación de los bienes

7.- La cancelación de asientos posteriores.

Afectará a todas las cargas, gravámenes e inscripciones de terceros poseedores, sin excepción, salvo las inscripciones de obra nueva y división horizontal, - si por ley o pacto, - la hipoteca se extiende a las mismas, conforme al art. 134 LH.

Ello no obstante, también subsistirán, por decirlo la ley, en otros artículos los siguientes supuestos:

Los asientos de igual rango registral. Art. 227 RH.

Asientos posteriores que gocen de rango registral preferente, (supuestos de permuta de rango, afecciones o hipotecas legales).

Inscripciones de excesos de cabida.

Asientos derivados de procedimientos de reparcelación y equidistribución, puesto que la adjudicación se entenderá referida a las nuevas fincas que sustituyen por subrogación real a la hipoteca.

Anotaciones de quiebra.

Determinadas anotaciones de demanda, (de nulidad de la hipoteca).

 

8.- El sobrante. Art. 692.

El precio del remate se destina a pagar al actor el principal de su crédito, intereses devengados y costas causadas, sin que lo entregado por cada uno de estos conceptos pueda exceder del límite de la respectiva cobertura hipotecaria.

Si hubiera remanente, se le dará el destino indicado en el artículo 692, completado por los artículos 568 y 672.2. Así:

Si el ejecutado se hallase en situación de suspensión, concurso o quiebra, tras el pago al acreedor, se remitirá al procedimiento en cuestión. Art. 568.

En caso contrario, el exceso se deposita a merced de los titulares de derechos anotados o inscritos con posterioridad a la hipoteca. Pero si alguien hubiese obtenido el embargo del sobrante conforme al art. 611, deberá determinarse la preferencia entre éste y aquellos, conforme al art. 672.2

Satisfechos los acreedores, el remanente se entregará al propietario del bien hipotecado.

9.- La calificación registral.

. Artículo 132

«A los efectos de las inscripciones y cancelaciones a que den lugar los procedimientos de ejecución directa sobre los bienes hipotecados, la calificación del registrador se extenderá a los extremos siguientes:

1.º Que se ha demandado y requerido de pago al deudor, hipotecante no deudor y terceros poseedores que tengan inscritos su derecho en el Registro en el momento de expedirse certificación de cargas en el procedimiento.

2.º Que se ha notificado la existencia del procedimiento a los acreedores y terceros cuyo derecho ha sido anotado o inscrito con posterioridad a la hipoteca, a excepción de los que sean posteriores a la nota marginal de expedición de certificación de cargas, respecto de los cuales la nota marginal surtirá los efectos de la notificación.

3.º Que lo entregado al acreedor en pago del principal del crédito, de los intereses devengados y de las costas causadas, no exceden del límite de la respectiva cobertura hipotecaria.

4.º Que el valor de lo vendido o adjudicado fue igual o inferior al importe total del crédito del actor, o en caso de haberlo superado, que se consignó el exceso en establecimiento público destinado al efecto a disposición de los acreedores posteriores.»

Como una novedad tras la reforma que permite obtener financiación al rematante que no pueda pagar al contado el precio del remate, se añade un nuevo número a art. 107, aplicable a todo procedimiento de ejecución diciendo:

«12.º El derecho del rematante sobre los inmuebles subastados en un procedimiento judicial. Una vez satisfecho el precio del remate e inscrito el dominio en favor del rematante, la hipoteca subsistirá, recayendo directamente sobre los bienes adjudicados.

El modus operandi podría ser el siguiente:

El mejor postor, una vez aprobado el remate y antes de paga el precio, solicitará del Secretario que libre testimonio del auto de aprobación, haciendose constar expresamente que se expide a los efectos de constituir la hipoteca presenta en el art. 107. Una vez presentada la solicitud, se suspende el plazo para pagar el precio del remate.

La hipoteca se constituirá mediante escritura y se inscribirá en la forma ordinaria. En ambas deberá expresarse con claridad que lo hipotecado no son los bienes, sino el derecho re remate, exhibiendo al Notario el testimonio del auto, para incorporarlo o insertarlo en la escritura.

Con el préstamo obtenido el rematante pagará el precio, con lo que queda la vía libre para expedir el testimonio del auto de aprobación con expresión del pago del precio y demás circunstancias necesarias, así como el mandamiento de cancelación de cargas posteriores. En el testimonio del auto deberá indicase que el rematante ha obtenido crédito para atender el pago del remate, indicando los importes financiados y la entidad prestamista, a los efectos del art. 134 LH. (art. 674.1.II)

En virtud de tales documentos, se procederá a la inscripción de los bienes a favor del mismo, y la hipoteca, sin necesidad de actuación alguna, recaerá sobre los mismos bienes adjudicados, haciendose constar tal circunstancia por nota marginal

LOS CONVENIOS DE REALIZACIÓN

Por último, haremos una breve referencia a una de las novedades,- reconocidas ya por el Reglamento General de Recaudación, - consistente en la posibilidad de llevar a cabo convenios de realización del bien embargado-subastado, o la realización del bien por persona o entidad especializada.

Su admisión, para ambos supuestos, se halla contenida en el número 5º del artículo 691 de la nueva LEC, al decir: " En los procesos de ejecución a que se refiere este capítulo, podrán utilizarse también la realización mediante convenio y la realización por medio de persona o entidad especializada reguladas en las secciones 3ª y 4ª del capítulo IV del presente título"

De la regulación contenida en la ley, podemos extraer las siguientes particularidades:

Tanto el convenio de realización como la realización por persona especializada, deberá ser solicitado expresamente por el ejecutante, ejecutado o persona con interés directo en la ejecución. (Artículo 640.1º), de forma y modo que no puede acordarse de oficio por el Tribunal.

El momento procedente, es cualquiera antes de la petición de celebración de subasta.

Solicitada esta forma de enajenación del bien, el Juez convocará a las partes interesadas, sin paralizar el procedimiento de ejecución, (art. 640.2) a una comparecencia con objeto de decidir lo pertinente sobre el modo de ejecución. En caso afirmativo, se dictará providencia acordando lo procedente.

A la comparecencia podrán acudir, por invitación del ejecutante y ejecutado, cuantas personas estos consideren conveniente, proponiendo la forma de ejecución más adecuada. En este extremo, el legislador dota a las partes interesadas, (ejecutante y ejecutado), de la más amplia libertad para pactar lo más procedente.

Si el convenio de ejecución se refiriese a inmuebles o derechos reales susceptibles de inscripción en el Registro, es necesario que presten el consentimiento de los acreedores y terceros poseedores que hubiesen inscrito o anotado sus derechos en el Registro correspondiente con posterioridad al gravamen que se ejecuta.

Cumplidas estas formalizadas y llevada a cabo la realización del bien según lo previsto en el auto acordando la enajenación, el Juez dictará otro auto aprobando la enajenación, sobreseyendo la ejecución respecto del bien o bienes afectados.

La interpretación de quienes deben prestar el consentimiento a tal convenio, en principio fácil, puede volverse compleja en virtud de la propia dinámica registral. Así, entendemos que deben prestar el consentimiento:

El ejecutante y el ejecutado.

El hipotecante no deudor, que puede ser distinto del mismo deudor.

Los titulares de cargas y gravámenes comprendidos dentro de la certificación de cargas.

El embargante del crédito hipotecario que se halla en ejecución

¿ Debe pedirse el consentimiento de todos los que inscriban sus derechos con posterioridad a la expedición de certificación de cargas? Aquí es donde radica una de las cuestiones más espinosas y que puede echar por tierra la aplicación de este sistema. En principio, debe haber algún momento en donde el círculo de los interesados se cierre. Piensese que de tratarse de una persona "multideudora" en tanto se llega a la realización del bien, aparezcan nuevos titulares de anotaciones de embargo o incluso que enajene la finca en favor de un tercero. La cuestión es ardúa, pero una interpretación restrictiva en la materia podría llegar a esta conclusión y estar exigiendo adhesiones o conformidades hasta el momento de presentación del título en el Registro.

Si embargo, por pura lógica, podría entenderse que los interesados en la ejecución de que habla el artículo 640 bajo la fórmula acreedores y terceros poseedores, no pueden ser otros que los coincidentes con los que tengan su derecho inscrito al tiempo en el que el Juez dicte Auto aprobando la forma de enajenación. En caso contrario, quedaría la eficacia de la enajenación a merced de los posteriores negando su aprobación. Sería deseable que en una futura reforma del Reglamento Hipotecario, se estableciese una fórmula mediante la cual se aclarase esta cuestión.

Por último, aprobada la ejecución por cualquiera de estos modos, se procederá a expedir el oportuno mandamiento de cancelación de cargas y gravámenes en forma ordinaria.

 

 

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