| Auxilio judicial y actos de comunicación en las tasaciones de costas: breve estudio doctrinal y jurisprudencial |
De: Óscar Daniel Ludeña Benítez
Fecha: Marzo 2005
Origen: Noticias Jurídicas
El artículo 83.1 del Arancel de derechos de los procuradores de los tribunales aprobado por el R.D. 1373/03 dispone que “Por la tramitación o intervención en exhortos, mandamientos, oficios y demás actos de comunicación con otros organismos públicos, entidades públicas, privadas o particulares, el procurador percibirá: (...)”.
Este artículo, en vigor desde el 20 de noviembre de 2003, sustituye al arterior artículo 38 del R.D. 1162/1991, antiguo arancel de los procuradores, todavía de gran aplicación. Disponía este último: “1. Por el cumplimiento de cada exhorto, oficio, mandamiento y toda clase de despachos, se devengará: (...)”.
Vamos a analizar en este artículo si estos derechos que efectivamente devengan los procuradores deben ser incluidos en las tasaciones de costas o no, lo que no quiere decir en ningún caso que el Procurador no los vaya a a cobrar, sino que tendrá que ser su cliente el que se los abone, en su caso.
Para centrar la cuestión habría que comenzar viendo lo que nos dice la Ley de Enjuiciamiento Civil al respecto. Sobre la práctica de la tasación de costas el artículo 243.2 de la LEC nos dice que “no se incluirán en la tasación los derechos correspondientes a escritos y actuaciones que sean inútiles, superfluas o no autorizadas por la ley, ni las partidas de las minutas que no se expresen detalladamente o que se refieran a honorarios que no se hayan devengado en el pleito”. En realidad éste es uno de los casos en los que la Ley permite al Secretario Judicial un margen de decisión ciertamente amplio, ya que no se limitará a transcribir lo que en la nota de suplidos y derechos establezca el Procurador sino que podrá decidir lo que incluye o no sobre criterios estrictamente jurídicos, variando el resultado de una tasación u otra según el Secretario que la realice. Y es que es el Secretario, como técnico de Derecho Procesal que es, el que mejor conoce el desarrollo de un procedimiento y el que tiene que controlar que a la parte condenada en costas no le caigan actuaciones que, o son inútiles del todo, o podrían haberse evitado.
Como expresa la Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 8 de marzo de 2002, “el Secretario Judicial es soberano para la práctica de dicha actuación procesal”, ya que es una competencia exclusiva del mismo, no pudiéndosele indicar los conceptos que deba incluir o excluir. Así también, la resolución del mismo órgano judicial de 14 de marzo de 2002 señala que el Secretario tiene una función no de mera cuantificación sino que debe estudiar la legalidad de las partidas minutadas y decidir sobre la inclusión o exclusión de las mismas. Es lo que se dice una función de “decisión”, como aparece en los comentarios al artículo 243 Ley de Enjuiciamiento Civil de la Editorial Colex.
Entrando ya en materia, el artículo 172 de la LEC establece: “1. Los exhortos se remitirán directamente al órgano exhortado por medio del sistema informático judicial o de cualquier otro sistema de comunicación que garantice la constancia de la recepción. 2 No obstante, si a la parte a la que interese el cumplimiento del exhorto así lo solicita, se le entregará a éste bajo su responsabilidad (...). En este caso, el exhorto expresará la persona que queda encargada de su gestión, que sólo podrá ser el propio litigante o Procurador habilitado para actuar ante el tribunal que deba prestar el auxilio”. Este artículo, encuadrado en el Capítulo VI del Título V del Libro I de la LEC, “Del auxilio Judicial”, forma parte, de forma más amplia, de los denominados “Actos de Comunicación”.
Como vimos al principio del artículo, los artículos reseñados de los aranceles de los procuradores tratan de los exhortos, y son numerosas las tasaciones de costas presentadas en los Juzgados en los que se incluyen estos derechos para que la parte condenada en costas los abone. Señala BELTRÁ CABELLO, que deben excluirse la partida del artículo 38 del arancel de 1991 porque la LEC, en su artículo 172.2, establece como regla general su remisión directa al órgano exhortado o a la oficina pública a que vaya dirigido, salvo que la parte a quien interesa exiga su remisión por conducto personal, por tanto es la parte que solicitó su diligenciamiento personal la que debe correr con los gastos derivados, incluidos por tanto los derechos del procurador, pues por ser prescindibles ha de considerarse su actuación de inútil o superflua y ello aunque vaya la misma encaminada a una más rápida conclusión del procedimiento.
Es posible que sea una forma de que el procedimiento sea más ágil, aunque todo habría que verlo (como es lógico), pero eso no me parece razón de peso, como ven ciertos autores y ciertas sentencias, para que la parte condenada en costas tenga que soportar unos gastos que se hubiesen podido evitar. En todo caso, al que le interesa que su procedimiento vaya más o menos ágil es al vencedor en costas, y si, entre una opción gratuita y otra onerosa opta por la onerosa, debería ser asumido por él. Mutatis mutandi, es como si entendiésemos que se vulnera la tutela judicial efectiva porque existen letrados de oficio gratuitos para personas con escasos recursos y que éstas no pueden elegir al que quieran de la Lista de Colegiados de forma gratuita. El derecho a la tutela judicial efectiva queda garantizado, un letrado va a asistir a esa persona, no se va a quedar indefensa, el Estado pone los medios para asegurar el derecho. De ahí a que se deba garantizar el derecho a elegir al abogado que le plazca a cada uno y que cuando me pase la minuta le diga que ya le pagará el Estado, hay un abismo, en mi opinión.
A lo mejor el pleito resultará de forma más exitosa si elegimos al letrado de renombre con bufete en la más afamada calle de una ciudad importante (o no), pero si alguien le quiere tiene que pagarle. En el caso que nos ocupa, si el exhorto se puede hacer de oficio y la parte quiere hacerlo de forma onerosa, no parece muy claro que se deba gravar con el mismo, por las razones expuestas.
Ratifica lo expuesto PEDROSA PRECIADO, considerando que el criterio que ha de llevar a decidir sobre la inclusión o no de una partida es la necesariedad, entendiéndose como necesario todo aquello que es útil e imprescindible. Remitir un exhorto con portador no es imprescindible, ya que se consigue lo mismo remitiéndolo directamente por el Juzgado, dice esta autora. Así, se deduce que , en este caso, la intervención del portador es facultativa y no preceptiva. Porque es bastante evidente que la elección entre mandar los exhortos de oficio o con portador es indiferente en cuanto al resultado de lo ordenado (mayor agilidad o menos, aparte), pero no lo es en cuanto a los gastos que conlleva. La tramitación por el Juzgado no conlleva gastos y la del Procurador conlleva gastos innecesarios que van en contra de la gratuidad de la justicia, continua PEDROSA PRECIADO. Y es que compartimos plenamente esta afirmación. Si para un acto eminentemente judicial como enviar un exhorto, un acto de auxilio judicial, fuese imprescindible el Procurador, estaríamos gravando innecesariamente la acción de la Justicia.
En cuanto a la doctrina de los Tribunales y jurisprudencia menor, el Auto del Juzgado de Primera Instancia de Madrid nº 47 de 28 de mayo de 1996 dice textualmente: “No son partidas incluibles por superfluas, los actos de comunicación que se originaron por los despachos, toda vez que pudieron cursarse de oficio por el juzgado sin coste alguno, por lo que no pueden ser repercutidos al vencido”. Este mismo auto reconoce como constante el criterio jurisprudencial que considera como no abonables por el condenado al pago, derechos que habiendo sido devengados efectivamente por el Procurador podrán ser abonados por su poderdante, en línea con lo que vamos sosteniendo en este artículo.
GUILLÉN SORIA, en un interesante estudio sobre los aranceles de los Procuradores trata el tema desde una posición contraria a la nuestra, alegando razones tendentes a una justicia más económica, realista... Dice, al efecto, que la intervención del Procurador no es sólo legal, sino que es oportuna, que palia la falta de medios del Juzgado, que la tramitación de oficio no es más que una opción gratuita en el principio, ya que al final sale más caro el retraso. Y podríamos estar de acuerdo. Evidentemente, el Procurador no se va a quedar sin cobrar esos derechos si efectivamente los ha realizado, a pesar d ela opción gratuita. Pero, en nuestra opinión, debe de pagárselos su cliente. Sin embargo, recoge el autor citado, la doctrina que estamos defendiendo, para después, obviamente criticarla. Pero, en línea con lo expuesto, menciona un Auto de 10 de abril de 1991 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Collado Villalba (Madrid) en el que dice textualmente: ” la cumplimentación de un exhorto por el Procurador conlleva unos derechos económicos a su favor que, en todo caso, podrá cobrar de su poderdante y no del condenado al pago de las costas, pues es el Procurador quien, ante una opción gratuita y otra onerosa, opta por la segunda, sin que por ello incida por sí mismo en la tramitación del pleito. La comunicación pudo perfectamente realizarse de oficio, y si no se hizo así fue a petición de parte”.
En línea con la opinión favorable a su inclusión también se encuentra la profesora FUENTES SORIANO, que califica de “engañosa” la regulación actual de los exhortos. Poniendo en relación los artículos 172.3 y 174.1, 2º párrafo de la LEC con el artículo 172.1 y 172.2, llega a la conclusión de que la intervención del procurador en estos casos, si bien es facultativa a priori, se torna completamente necesaria para la defensa de los intereses de la parte, siendo una actuación útil y autorizada por la ley. Todo gira en torno a las resoluciones que se dicten para el cumplimiento del exhorto, que serán notificadas únicamente al Procurador.
ARIZA COLMENAREJO piensa, como los autores mencionados , que la consideración de diligencia superflua debería desaparecer, pues la opción que da la LEC no consiste en las mismas condiciones, no es lo mismo el exhorto de oficio que con Procurador.
Pero, sin embargo, el 174.2 dispone que “Si no se hubiera designado Procurador, no se harán a las partes otras notificaciones que las que exija el cumplimiento del exhorto , cuando éste prevenga que se practique alguna actuación con citación, intervención o concurrencia de las partes, y las que sean precisas para requerir de éstas que proporcionen datos o noticias que puedan facilitar aquel cumplimiento”. Así pues, no creo, realmente, que queden casos en los que se pueda dar una efectiva indefensión por no actuar el Procurador.
FREIRE DIÉGUEZ, en su manual “La Tasación de Costas en el orden jurisdiccional civil” expone cómo la inclusión de la partida del artículo 83 del Arancel nuevo (antiguo 38) ha sido ampliamente discutida desde el punto de vista práctico. La doble posibilidad de diligenciamiento ha generado la controversia sobre si es repercutible en el condenado en costas el gasto generado por el diligenciamiento de un despacho por parte del Procurador. La autora recoge las tres teorías que abarcan la mencionada discusión. Desde la posición contraria a la inclusión, ya conocida, hasta la favorable, también expuesta en estas líneas. Pero a la vez hay una llamada “posición ecléctica” que arroja bastante luz sobre el tema que estamos tratando. Y esta teoría consiste en negar su inclusión en unos casos y justificarla en otros.
En cuanto a los exhortos y las actuaciones que el Procurador realiza como mero porteador se niega su inclusión a los efectos de gravar al condenado, ya que, agilidad aparte, el mismo resultado final se consigue de oficio que con Procurador. Sin perjuicio de que lo deba pagar su poderdante. Pero, por otro lado, se menciona el caso del diligenciamiento de despachos en los que hay que hacer algo más que ser un mero porteador como, por ejemplo, cuando se lleva al Registro de la Propiedad un mandamiento para la anotación de un embargo, en cuyo diligenciamiento el Procurador abonará el ITPAJD y los honorarios del Registrador. O el caso de un lanzamiento, en el que el Procurador puede facilitar la intervención de un cerrajero. Son casos en los que el Procurador realiza actuaciones que podrían entenderse como necesarias. Y es que, aunque en teoría el mandamiento se puede mandar directamente desde el Juzgado, y estando el Registador obligado a anotar lo ordenado por el mandamiento, los Registradores suelen condicionar la inscripción del mandamiento al previo pago de los honorarios, y esto lo debe hacer el procurador. Aunque hay autores que entienden que esta actuación de los Registradores no se justifica y podría ser contraria a Derecho, puesto que una orden judicial debe cumplirse, con independencia del momento del pago.
Investigando personalmente la cuestión, hay resoluciones de las Audiencias para todos los gustos. Contrario a nuestros argumentos nos encontramos, por ejemplo, el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 27 de septiembre de 2000 del que es ponente la Ilma. Magistrada Dña. Amparo Riera Fiol, en la que se afirma que la actuación del Procurador que opta por el conducto personal no es superflua o inutil porque supone un abaratamiento del proceso para el Estado. No opinamos que sea una razón suficiente desde el punto de vista de la Justicia material con el condenado en costas, por muy condenado que sea. Así también, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres de 6 de febrero de 2002 , cree que la actuación del Procurador en un exhorto es útil, se encuentra autorizada por la ley, agiliza las actuaciones y su devengo se encuentra recogido en el artículo 38 del Arancel.
Sin embargo, compartimos los argumentos de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cuenca de 2 de junio de 2000 de la que es ponente el Ilmo. Magistrado D. Mariano Muñoz Hernández. Resolviendo la citada resolución un recurso de apelación contra una sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Tarancón en la que sí se incluían los derechos por exhortos, resuelve la Audiencia estimando el recurso en relación a esta cuestión. La sentencia expone: “Cierto es que en el artículo 38 del Arancel de Procuradores se establecen los derechos que a los mismos corresponden por el cumplimiento de exhortos, oficios, mandamientos y toda clase de despachos, por lo que resulta indudable que el Sr. Mateos Bravo tiene pleno y perfecto derecho a que le sean abonadas las cantidades que le correspondan por el cumplimiento de los exhortos que asumió para la mejor efensa de los intereses de la parte por él representada. Sin embargo, es claro que si, conforme al citado artículo 289 de la LEC (hoy 172 LEC), los exhortos deben remitirse directamente al órgano exhortado, sin que su cumplimiento origine ningún gasto como consecuencia de la gratuidad de la Justicia que proclama el artículo 119 de la CE, no puede admitirse la decisión a estos efectos adoptada por el Juzgador de Instancia, pues para la parte condenada al pago de las costas correspondientes a los derechos del Procurador devengados por el cumplimiento de los exhortos en interés de la adversa, resultan tales diligencias inútiles, dado que el mismo resultado se habría obtenido si los despachos hubiesen sido dirigidos directamente por el órgano exhortante al exhortado y, en consencuencia, los derechos correspondientes a los exhortos de cuyo cumplimiento se encargó el Porcurador Sr. Mateos Bravo no pueden entenderse debidos a los efectos de su inclusión en la tasación de costas, con la consiguiente modificación de la misma y la estimación del recurso”.
Interesante también el Auto de la Audiencia Provincial de Ciudad Real de 23 de febrero de 1999, del que es ponente el Ilmo. Magistrado D. Cesáreo Duro Ventura, en el que se coincide con la tesis defendida en estas líneas de que “si el Procurador decide, por la razón que sea, el desplazamiento personal, no puede derivarse de esa opción la obligación de pago para la parte que no es su poderdante”.
Como dice MARTÍNEZ DE SANTOS, la intervención del procurador en la tramitación de exhortos, mandamientos y oficios (artículo 83 ) continúa siendo una cuestión sin solución sujeta a la diferente interpretación de los órganos de la apelación. Este autor incluye en su estudio, como contraria a la inclusión en la tasación la Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona, de 5 de mayo de 2003 en la que se dice: “Lo mismo sucede en cuanto a los derechos por cumplimentación de despachos (cuyo importe sería superior al recogido en la tasación, al venir determinado en función de la cuantía), toda vez que, como establece la sentencia de esta sección de 22-7-98, también pueden llevarse a cabo por conducto oficial, esto es, directamente por el órgano judicial, que es la regla general en defecto de solicitud de parte, por lo que es lógico que si la cumplimentación de un exhorto u oficio por Procurador conlleva unos derechos económicos a su favor, los mismos deberán ser cobrados de su poderdante y no del condenado al pago de las costas, ya que ha sido el Procurador quien ante las dos vías de tramitación optó por la más onerosa; en consecuencia, procede mantener su inclusión dado que no ha sido impugnada por la otra parte, conservando el importe reconocido en la tasación, por las razones expuestas.”
ALCAÑIZ afirma también que, los derechos por exhortos deben ser de cuenta del cliente, pues el exhorto siempre se cumplimentará, sea con Procurador o sin él. Otra resolución que comparte esta teoría expuesta sería el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 9 de marzo de 1993.
La tasación de costas, para MARTÍN CONTRERAS, es un procedimiento mediante el cual el Secretario Judicial procede a evaluar los gastos originados en el proceso por parte del vencedor, de los que podrá ser resarcido por el vencido, que es quien tiene que soportarlos por mandato judicial. Es una operación jurídico-contable en la que el Secretario habrá de incluir todas las partidas de dinero originadas por el propio proceso y cuyo desembolso ha sido imprescindible.
Y con este término de “imprescindible” nos quedamos. Lo que no es imprescindible no debe ser trasladado a la parte condenada en costas, y nunca actuaciones que vayan en contra del principio de gratuidad de la justicia recogido en el artículo 119 de la CE. Creemos que en los supuestos en los que, en la práctica, la actuación del Procurador sí se plantea como absolutamente necesaria, sí se deben incluir los derechos del artículo 83 (antiguo 38). Pero ni los meros exhortos a otros juzgados, ni los oficios a entidades públicas, ni los oficios a entidades bancarias o financieras, por poner algunos ejemplos, deberían ser incluidos en las tasaciones de costas, en nuestra opinión.
En todos estos supuestos, en los que el mismo resultado final se hubiese obtenido haciéndolo de oficio no se entiende como un gasto necesario, por todas las razones expuestas en este artículo.
Óscar Daniel Ludeña Benítez.
Secretario Judicial.
Académico Correspondiente de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación.