De: Jesús Larrosa Abellán    Fecha: Marzo 2001   Origen: Noticias Jurídicas http://noticias.juridicas.com 

Introducción

La regulación de las medidas cautelares en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 1/2000, de 7 de enero, se realiza en el Libro Tercero, de los cuatro libros que la componen y se titula "De la ejecución forzosa y de las medidas cautelares”, el mencionado libro se compone de seis títulos, cinco de los cuales están dedicados a la ejecución forzosa y el sexto y último es el que se destina a las medidas cautelares.

Dispone el artículo 721, bajo la rúbrica "Necesaria instancia de parte", varias características esenciales de las medidas cautelares, entre las que destacan las siguientes:

Nunca se adoptarán de oficio, sino que estarán sujetas al principio dispositivo, con la única excepción de algunas medidas cautelares que pueden acordarse en relación a determinados procesos especiales, que son los regulados en los artículos 762 y 768 de la LEC referentes a los procesos de incapacidad y filiación.

No es posible, también por aplicación del principio dispositivo, adoptar medidas cautelares más gravosas que las que hubiesen sido solicitadas, con la excepción de los procedimientos también citados anteriormente.

La legitimación activa se atribuye al actor, tanto principal como reconvencional, de tal manera que la medida se adopta bajo la responsabilidad de quien la solicita, que será responsable en caso de que la adopción de la misma ocasione daños o perjudique a los demandados.

Finalmente, debe destacarse que en el apartado primero del artículo 721 se pone claramente de manifiesto la finalidad de las medidas cautelares que no es otra que la de garantizar la efectividad de la sentencia, en concreto se refiere que "la adopción de las medidas cautelares que considere necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que se dictare".

En cuanto a la competencia para el conocimiento de la solicitud de las medidas cautelares será para el Juzgado de 1ª Instancia que esté conociendo del asunto, o el competente para el conocimiento del asunto principal en caso de no haberse iniciado, según dispone el art. 723 de la nueva LEC, estableciendo el art. 725 el examen de oficio de la competencia al establecer "Cuando las medidas cautelares se soliciten con anterioridad a la demanda, no se admitirá declinatoria fundada en falta de competencia territorial, pero el tribunal examinará de oficio su jurisdicción, su competencia objetiva y la territorial..."

Características de las medidas cautelares

El artículo 726 de la LEC se refiere a las características de las medidas cautelares, destacándose en un breve esquema las siguientes:

1. Instrumentalidad, ya que las mismas se adoptan en función del proceso principal al que sirven, y como dice el art. 726-1-1ª :" Ser exclusivamente conducentes a hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria...".
2. Provisionalidad, estas medidas no pretenden ser indefinidas en el tiempo, sino únicamente hasta que se cumpla la función de aseguramiento.
3. Temporalidad, es otra característica relacionada con la anterior, las medidas cautelares no son indefinidas sino temporales.
4. Variabilidad, ya que las medidas cautelares pueden varias si varían la situación fáctica cautelable.
5. Proporcionalidad es otra característica, no se pueden adoptar medidas cautelares desproporcionadas para conseguir el fin perseguido que es el aseguramiento de la efectividad de la sentencia.
6. Procesalidad, ya que se adoptan en un proceso con todas las garantías del mismo, audiencia de partes, derecho de defensa, contradicción etc.

La Ley, apoyándose en doctrina y jurisprudencia consolidada, opta por un "numerus apertus" de medidas cautelares Así, en su Exposición de Motivos se dice que "..la actual regulación se realiza de modo que resulte un régimen abierto de medidas cautelares y no un sistema de número cerrado o limitado..". Por tanto, el artículo 726 de la LEC constituye un "catálogo meramente enunciativo" de medidas que pueden adaptarse con carácter cautelar, dejando claramente de manifiesto que se trata de un " numerus apertus", de tal manera que pueden ser adoptadas otras medidas cautelares distintas a las expresamente citadas en el mencionado artículo.

Presupuestos para la adopción de medidas cautelares

Los presupuestos para la adopción de medidas cautelares vienen recogidos en el art. 728 de la Ley 1/2000, y son "peligro por la mora procesal, apariencia de buen derecho y caución", y que la Exposición de Motivos se refiere a ellos como "factores fundamentales imprescindibles para la adopción de medidas cautelares". Son los siguientes:

1. Periculum in mora. El art. 728-1 exige para su adopción que se justifique " que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria", o sea, que la falta de su adopción impediría o dificultaría la efectividad de la sentencia, bien porque el tiempo hace que las circunstancias cambien o porque el demandado intentará impedir la ejecución del fallo.
2. Fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho. Es otro de los requisitos establecidos en el art. 728-2, que dice " El solicitante de medidas cautelares también habrá de presentar los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión..." , y que supone que la adopción de las medidas cautelares tiene su justificación sobre la base de que existe una apariencia de buen derecho.
3. Caución. Por último, el citado art. 728-3 establece "Salvo que expresamente se disponga otra cosa, el solicitante de la medida cautelar deberá prestar caución suficiente para responder, de manera rápida y efectiva, de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado..". Se configura así la caución como una garantía para el demandado en caso de que se dicte sentencia absolutoria, que haga frente a las responsabilidades por los daños y perjuicios que le puede haber acarreado la adopción de la medida cautelar. La Ley no regula la determinación de esta fianza, su determinación dependerá discrecionalmente del Juez.

Momento para solicitar las medidas cautelares

El artículo 730 de la LEC regula los momentos para solicitar las medidas cautelares, y lo hace de la siguiente forma:

1. “Las medidas cautelares se solicitarán, de ordinario, junto con la demanda principal”.
   
   
   
2. “Podrán también solicitarse medidas cautelares antes de la demanda si quien en ese momento las pide alega y acredita razones de urgencia o necesidad”.

   En este caso, las medidas que se hubieran acordado quedarán sin efecto si la demanda no se presentare ante el mismo tribunal que conoció de la solicitud de aquéllas en los veinte días siguientes a su adopción. El tribunal, de oficio, acordará mediante auto que se alcen o revoquen los actos de cumplimiento que hubieran sido realizados, condenará al solicitante en las costas y declarará que es responsable de los daños y perjuicios que haya producido al sujeto respecto del cual se adoptaron las medidas.

3. “El requisito temporal a que se refiere el apartado anterior no regirá en los casos de formalización judicial del arbitraje o de arbitraje institucional. En ellos, para que la medida cautelar se mantenga, será suficiente con que la parte beneficiada por ésta lleve a cabo todas las actuaciones tendentes a poner en marcha el procedimiento arbitral”.
4. “Con posterioridad a la presentación de la demanda o pendiente recurso sólo podrá solicitarse la adopción de medidas cautelares cuando la petición se base en hechos y circunstancias que justifiquen la solicitud en esos momentos”.

Forma de presentación

Las medidas cautelares siempre se solicitarán por escrito, bien independiente o mediante otrosí en la demanda principal, y como indica el art. 732 de la nueva LEC, justificando la concurrencia de los presupuestos legalmente exigidos, y acompañando los documentos que la apoyen u ofreciendo la práctica de otros medios de prueba que lo acrediten.

Cuando las medidas cautelares se soliciten en relación con procesos incoados por demandas en que se pretenda la prohibición o cesación de actividades ilícitas, también podrá proponerse al tribunal que, con carácter urgente, y sin dar traslado del escrito de solicitud, requiera los informes u ordene las investigaciones que el solicitante no pueda aportar o llevar a cabo y que resulten necesarias para resolver sobre la solicitud.
También el citado artículo 732-3 establece que en el propio escrito de petición deberá la parte especificar el tipo de caución que desea prestar y la cuantía de la misma, justificando el importe que propone. Por tanto no es el Juez el que libremente fija la cuantía, sino que es la parte quien concreta la cuantía, que puede ser o no aceptada por el Juez.

El artículo 732 de la LEC establece como se debe realizar la solicitud de las medidas diciendo que

1. “La solicitud de medidas cautelares se formulará con claridad y precisión, justificando cumplidamente la concurrencia de los presupuestos legalmente exigidos para su adopción”.
2. “Se acompañarán a la solicitud los documentos que la apoyen o se ofrecerá la práctica de otros medios para el acreditamiento de los presupuestos que autorizan la adopción de medidas cautelares.
   Cuando las medidas cautelares se soliciten en relación con procesos incoados por demandas en que se pretenda la prohibición o cesación de actividades ilícitas, también podrá proponerse al tribunal que, con carácter urgente y sin dar traslado del escrito de solicitud, requiera los informes u ordene las investigaciones que el solicitante no pueda aportar o llevar a cabo y que resulten necesarias para resolver sobre la solicitud..Para el actor precluirá la posibilidad de proponer prueba con la solicitud de las medidas cautelares”.
3. “En el escrito de petición habrá de ofrecerse la prestación de caución, especificando de qué tipo o tipos se ofrece constituirla y con justificación del importe que se propone."

Una vez formulada la solicitud de medidas cautelares pueden ocurrir dos cosas, según haya o no audiencia previa del demandado:

1. Que se dé traslado de la misma a la parte demandada, convocándose una comparecencia con asistencia de las dos partes.
2. Que no se dé traslado previo a la parte demandada, ejecutándose la medida sin oír a la parte demandada. Esto únicamente ocurrirá cuando lo pida expresamente el solicitante y se acredite que concurren razones de urgencia, o que la audiencia previa del demandado pueda comprometer el buen fin de la medida cautelar.

Finalmente, mencionar que según disponen los artículos 735 y 736, la aceptación o denegación de las medidas se realiza mediante Auto, que deberá dictarse en el plazo máximo de cinco días. Si el Juez estima que concurren todos los requisitos, acordará la medida cautelar solicitada, debiendo determinarse la forma, cuantía y tiempo en que deberá ser prestada la caución por el solicitante de la medida. Contra dicho Auto sólo cabrá recurso de apelación sin efectos suspensivos.

Jesús Larrosa Abellán Oficial de la Administración de Justicia   Licenciado en Derecho